上诉人**保有限公司与被上诉人**科有限公司追偿权纠纷一案

审理经过

上诉人**保有限公司（以下简称金**司）与被上诉人**科有限公司（以下简称纳**公司）追偿权纠纷一案，金**司于2012年7月24日向洛阳**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：纳**公司偿还金**司代偿的本金500万元；纳**公司按500万元每日1‰比例支付违约金（自2012年4月28日起至还清本息之日止）；本案律师费、差旅费、评估费、拍卖费等由纳**公司承担；本案诉讼费由纳**公司承担。原审法院于2013年8月5日作出（2012）洛*一初字第23号民事判决。金**司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭对本案进行了审理。金**司委托代理人耿虎，纳**公司委托代理人任**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：2011年3月，纳**公司因需要从洛阳**限公司营业部（以下简称洛**行）贷款，要求金**司为其提供担保。双方于2011年3月8日签订了《委托担保协议》和《反担保抵押合同》，约定金**司为纳**公司提供担保，担保年费率为担保金额的3%即30万元，以及自代偿之日起按代偿金额每日1‰的比例支付违约金、纳**公司以采矿权抵押向金**司提供反担保等内容。2011年3月9日，纳**公司与洛**行签订《人民币流动资金借款合同》，纳**公司向洛**行借款500万元，期限12个月，约定利率为7.87%。2011年3月17日，纳**公司与洛**行签订《银行承兑汇票协议》，约定纳**公司开出银行承兑汇票64张，汇票总金额为一千万元，并由纳**公司在洛**行首次存入保证金500万元等内容。2011年3月9日，金**司与洛**行签订《最高额保证合同》，约定金**司为纳**公司自2011年3月9日至2012年3月8日期间连续办理贷款、银行承兑汇票票面金额与存入银行承兑汇票保证金金额之差额、贴现、出具保函金额与存入保函保证金之差额等信贷业务而形成的一系列债权余额，提供最高额一千万元的保证等内容。纳**公司与金**司同年3月份在宜阳县国土资源局办理了采矿权抵押登记，宜阳县国土资源局为金**司核发了《采矿权抵扣押备案证明》。由于纳**公司未能按约归还银行贷款，金**司于2012年4月28日为纳**公司代偿500万元。

一审法院认为

原审法院认为：金**司与纳**公司签订的《委托担保协议》、《反担保抵押合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当据以行使权利、履行义务。金**司为纳**公司在洛**行的贷款提供最高额担保，在纳**公司未能按期偿还贷款时依据金**司与洛**行签订的《最高额担保合同》履行了代替纳**公司偿还500万元贷款的义务，金**司依法可以向纳**公司行使追偿权。金**司要求纳**公司支付代偿的500万元的诉讼请求符合双方《委托担保协议》的约定，合法有效，予以支持。关于金**司要求纳**公司按照代偿金额每日1‰的比例支付违约金的诉讼请求，纳**公司辩称该违约金约定过高，请求予以减少，要求以金**司的实际损失为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因金**司未举证证明其实际损失，原审法院酌定纳**公司按照中**银行同期贷款利率的130%向金**司支付违约金。关于金**司诉讼请求中的律师费，因双方约定的交费时间为“自案件判决生效之日起10日内”，目前尚未实际发生，金**司可以在该损失实际发生之后另行主张。关于金**司诉讼请求中的差旅费、评估费、拍卖费，金**司未提供相关证据，且金**司在庭审中亦认可该费用尚未发生，对此不予支持。关于纳**公司要求对金**司收取的担保费30万元折抵欠款的主张，因双方合同对金**司收取30万元担保费有明确约定，且该约定并不违反法律的强制性规定，因此对纳**公司该主张不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院判决：一、纳**公司于判决生效之日起十日内向金**司支付代偿的500万元；二、纳**公司于判决生效之日起十日内向金**司支付代偿的500万元的违约金（自2012年4月28日起按照中**银行同期一年期贷款利率的130%标准计算）；三、驳回金**司的其他诉讼请求。案件受理费46800元由纳**公司负担。

上诉人诉称

金**司上诉称：一、原审判决纳米高**司按金**司代偿金额同期银行贷款利率的130%计算违约金无事实与法律依据。合同中约定纳米高**司按金**司代偿金额500万元每日1‰的比例支付违约金是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应受法律保护。原审判决在纳米高**司未提供证据证明双方当事人约定的违约金超过金**司实际损失的30%的情况下认定双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，将违约金调整为同期银行贷款利率的130%无事实与法律依据，没有依法保护金**司的合法权益。二、原审判决在调整违约金时仅考虑违约金的补偿性，未考虑违约金的惩罚性，将双方自愿约定的违约金调整为法定利率的130%对金**司显失公平。请求二审：一、撤销原审判决第二项，改判纳米高**司按照金**司代偿金额500万元的每日1‰计算违约金，自2012年4月28日起计算至实际履行之日止；二、上诉费由纳米高**司承担。

被上诉人辩称

纳**公司答辩称：金**司与纳**公司合同中约定违约金按代偿金额的每日1‰计算，即按年息36.5%计算，此约定已超过同期贷款利率的五六倍，显然过高不应受法律保护。纳**公司认可金**司代偿500万元的事实，但金**司未提供证据证明其除代偿本金外的实际损失，原审判决按同期贷款利率的130%计算违约金足以弥补金**司的实际损失，已体现了惩罚性，故原审判决并无不当，金**司的上诉理由不能成立。请求二审：驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决按中**银行同期一年期贷款利率的130%计算违约金是否适当？

本院查明

本院二审审理查明：

1、金**司系合法成立的担保企业，该公司持有的中华人民共和国《融资性担保机构经营许可证》载明业务范围：“主营：贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用担保。兼营：诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自由资金投资，融资咨询等中介服务。”

2、2011年3月8日纳**公司与金**司签订《委托担保协议》，约定金**司为纳**公司在洛**行的两笔500万元的借款提供保证担保，其中另一笔500万元的借款，金**司于2011年12月23日代纳**公司偿还承兑保证金4972599.53元后，因纳**公司未能偿还金**司代偿的承兑保证金而形成纠纷，金**司向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2012）洛*一初字第14号民事判决，判决：纳**公司于判决生效之日起五日内支付金**司代偿本金4972599.53元及违约金（违约金自2011年12月23日起，按中**银行发布的同期银行流动资金贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期满之日止）。纳**公司不服，向本院上诉后又撤回上诉，该判决已发生法律效力。

对原审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：金**司作为借款人纳**公司的保证人在代为清偿债务后依法享有向纳**公司进行追偿的权利，根据合同约定金**司要求纳**公司偿还代偿本金并支付违约金符合法律相关规定。金**司与纳**公司在《委托担保协议》中对违约金的约定虽是双方当事人真实意思表示，但双方约定的违约金折算为年利率为36.5%，已超出中**银行同期贷款利率的四倍，显然过高。纳**公司提出违约金约定过高，要求调减，原审判决对违约金予以调整并无不当。但金**司系融资性担保机构，其为纳**公司代偿本金外的损失应为融资损失，而社会一般融资成本显然远高于按照中**银行同期贷款利率计算的利息。原审按照中**银行同期一年期贷款利率的130%判决纳**公司向金**司支付违约金不当，应予纠正。根据本案的实际情况对双方约定的违约金调整为按中**银行同期一年期贷款利率的四倍为宜。金**司上诉称纳**公司应按照金**司代偿金额的每日1‰计算违约金的理由不能成立，本院不予支持

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳**民法院（2012）洛*一初字第23号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；

二、变更洛阳**民法院（2012）洛*一初字第23号民事判决第二项为：洛阳矿**有限公司于本判决生效后十日内向洛阳金**限公司支付违约金（自2012年4月28日起按照中**银行同期一年期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期满之日止）。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费6118元由洛阳金**限公司负担1118元，由洛阳矿**有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年五月十八日