上诉人卢**与被上诉人周**所有权纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人卢**与被上诉人周**所有权纠纷一案，卢**于2014年7月9日向济**民法院提起诉讼，请求判令周**支付其借款20000元及利息。济**民法院于2014年8月25日作出（2014）济*一初字第2015号民事裁定，卢**不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卢**及其委托代理人党俊*、赵**，被上诉人周**到庭参加了诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：卢**主张周*新借其20000元，经该院查明该款是卢**让周*新托人给其儿子办理招工手续，并不是周*新自己用款。且该款周*新交给了赵**，赵**因诈骗被判处有期徒刑，违法所得继续予以追缴。该违法所得也包括卢**的20000元。因此，卢**以借款为由要求周*新归还，不符合法律规定，该院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回卢**的起诉。

上诉人诉称

卢**上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）卢**根本不认识赵**，周*新于2014年1月29日给卢**出具的借条系周*新于当日向卢**借的现金。赵**已于2013年7月14日被公安局采取了强制措施，而周*新给卢**出具借条的日期是2014年1月29日，期间相差5个月之久，如果该笔借款系赵**的诈骗款项，周*新作为成年人不可能给卢**出具借条。（二）退一步讲，即使该笔借款系赵**的诈骗款，根据民法中的代为偿还理论，在赵**被采取强制措施5个月后，周*新仍然愿意给卢**出具借条，证明周*新愿意替赵**归还卢**20000元。该20000元系卢**亲手交给周*新的，卢**根本没见过赵**，具体周*新是怎样和赵**协商的，是否将该笔钱交给赵**，卢**也不知晓。二、本案属于法院受理案件范围。在本案中，有明确的原、被告，有具体的诉讼请求和理由，本案系民间借贷纠纷，法院应当受理。综上，请求撤销原判，指令济源市人民法院继续审理本案。

被上诉人辩称

周**答辩称：周**、卢**与张**均是亲戚关系，卢**通过张**让周**给卢**儿子办理招工手续，后由于特殊原因招工指标没有办成。赵**被公安机关控制后，张**一直给周**打电话让周**给卢**写张借条，周**不愿意写，写借条当天周**喝酒了，当天周**在济源市愚*像处将借条交给张**。卢**交给周**的20000元并非周**所用，周**交给赵**用于给卢**儿子办理铁路上的招工手续了，周**不应当偿还该款。

卢**在二审中提供的证据有：2014年11月5日卢**的委托代理人党俊*、赵**对张**的调查笔录，证明周**为卢**出具借条是周**的真实意思表示。

周**对卢**提供的证据质证后认为：张**述不属实，给卢**儿子办理招工手续不是周**主动找张**。周**外婆三周年时，周**与张**一起去参加，张**问起周**女儿的工作情况，周**称其女儿正在等去铁路上上班，张**让周**帮忙给卢**儿子办理铁路上的招工手续。卢**确实通过张**给了周**20000元让周**托人办理招工手续，周**根本不知道赵**是诈骗钱，周**也不认识卢**。周**出具借条时是张**一直打电话，出具借条不是周**的真实意思表示。周**随后去过卢**家，看到卢**家庭比较困难，出于同情周**称可以给卢**20000元，待法院将赵**的诈骗款追缴回来也可以给卢**。

本院认证如下：卢**提供的证据，周**仅认可张**关于卢**交给周**20000元及之后周**为卢**出具了借条的陈述，该部分陈述本院予以采信，张**的其他陈述因无证据相印证，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：卢**与周**之间所涉20000元款项，周**交给了李*（赵**），李*（赵**）已经生效刑事判决认定为诈骗罪，违法所得继续予以追缴，该违法所得中也包括卢**的20000元。《最**法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。根据该条规定，卢**的损失应当通过追缴或者责令退赔的方式进行弥补。卢**提起民事诉讼，人民法院不应受理，故原审裁定驳回起诉并不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月十日