上诉人**团有限公司与上诉人黄**建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司与上诉人黄**建设工程合同纠纷一案，浙江广**限公司于2014年1月3日向河南省**业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令黄**承担由其垫付的费用1155744元、利息378506元（利息按中**银行同期贷款利率，自2009年12月4日暂计算至2013年12月31日，以后至实际付款日利息据实结算），共计1534250元。河南省**业开发区人民法院于2015年3月2日作出（2014）开民初字第692号民事判决。上诉人**团有限公司、黄**不服原判，均向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后依法组成合议庭，并于2015年6月25日公开开庭进行了审理，上诉人**团有限公司的委托代理人聂*，上诉人黄**的委托代理人凌兴高、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年3月18日，原（甲方）、被告（乙方）双方签订企业内部工程项目承包合同一份，约定由项目经理被告黄真银承建原告所承包的建鑫·紫金苑工程，合同造价3122万元，工期2006年3月18日至2007年5月1日。乙方按完成产值的4.5%上交甲方管理费，另外甲方代扣除税金，押金在乙方上交工程技术资料、财务资料和其他有关资料经公司各部门同意结算后予以退还。建设单位或总包单位发生违约责任罚款或奖励均由乙方承担和享受。甲方对乙方工程各节点付款按时支付，若因甲方原因影响工程款支付，由此发生的一切损失由甲方承担。乙方及时向建设单位收取工程款，金额汇入甲方指定账户，负责交纳税金、支付各种规费及工地的其他相关费用。乙方应及时、足额支付甲方配备的项目部人员及事先约定的员工工资，如发生不按约定支付现象的，甲方有权予以支付并从乙方工程款中双倍扣除。

后，被告作为实际施工人完成该工程，该工程经验收合格。经原告与发包方郑州建**限公司结算的2008年5月26日紫金苑小区主体工程结算表显示，工程结算造价合计31572280元。该结算表备注栏内注明：本造价为工程结算最终造价，以此为依据进行财务决算；本工程竣工日期为2007年9月30日，合同工期为340天，实际工期560天，工期罚款详见工期罚款说明。

2009年12月4日，原（甲方）、被告（乙方）双方建鑫·紫金苑工程款结算协议一份，载明：一、双方对如下项目及金额予以确认：（一）项目部应得款项合计30193666元，其中1.工程结算造价的95%：31572280×95%＝29993666元；2.甲方应退还黄**上缴的履约保证金：200000元；（二）项目部支款合计29953876.44元，其中1.已支付工程款（黄**、李**、陈**）：24402233元；2.甲方代扣款1478913.2（1796179－99740-217525.8）元；3.应上缴甲方的管理费：31572280×4.5%＝1420752元；4.应缴甲方营业税、城建税、教育费附加：31572280×3.3%＝1041885.24元；印花税31220000×0.03%＝9366元；扣除黄**已上缴税额100000元，小计951251.24元；5.甲方为黄**代付的各款项1700727元，其中水电**装队165720元，外墙保温39968元，钢管租赁费292785元，罗**班组27200元，新利华混凝土执行款600000元，中浩混凝土执行款500000元，买电脑、办公桌、房租款75054元。二、乙方对甲方主张的如下结算项目及金额存在异议：（一）甲方应缴的所得税262050元；（二）甲方代付的管理人员（罗从国）工资121500元，李**防水工程款41892元，东区劳动局罚款56500元，新利华执行款中的40000元，罗**赔偿款4800元，许学新款16000元，前期材料款18000元等；（三）业主扣取的罚款99740元，2008年1月9日至2008年7月21日期间的代付材料款217525.8元；（四）甲方损失费112814.5元；（五）借款85万元的利息；上述异议项目及金额由黄**出来后予以审核确认，黄**不予认可的项目及金额不再计入工程款结算。三、结算差额部分双方于本协议生效之日起三个月内结清，多退少补。自本协议生效之日起，凡以黄**名义签字的“建鑫·紫金苑”工程项目的债务均由黄**承担。四、本结算协议签字之时，甲方应向东阳市公安局递交书面撤回对黄**刑事控告的申请，郑**区法院受理的双方起诉对方的案件互相向对方提供撤诉申请。

2013年11月25日，东阳市地方税务局巍山分局出具情况说明一份，载明：“2006年-2008年期间我局对浙江广**限公司应纳税款按公司取得全部工程量计征，不对单独项目开具独立的完税凭证。计征的企业所得税额为工程最终结算价×0.8%，印花税纳税额为工程最终结算价×0.03%，对于浙江广**限公司承建的建鑫﹒紫金苑项目征收的税款为262050元（31572280×0.83%）。以上情况属实，特此证明。”

2009年1月14日，郑州市劳动和社会保障局以涉案项目未依法与劳动者订立书面劳动合同为由出具郑东劳社监罚字（2009）第N001号劳动保障监察行政处罚决定书，向原告罚款56500元。

2008年12月5日，郑州**民法院作出（2008）金法执字第2038号罚款决定书，其主要内容为，本院在执行郑州中**有限公司申请执行浙江广扬**郑州分公司、浙江广**限公司买卖合同纠纷一案时，被执行人拒不履行法院生效法律文书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第六项和第一百零四条第一款的规定，决定对被执行人浙江广**限公司罚款100000元。2008年12月11日，该院将该款扣划完毕。

施工过程中，发包方郑州建**限公司先后于2006年6月19日、7月24日、8月30日、9月25日、10月19日、11月22日及2007年5月5日先后对原告罚款共计99740元；先后于2008年1月9日至1月24日、7月21日代扣原告材料款、维修费、清理费等342847.3元。

2006年10月3日，浙江广扬**紫金苑项目部与上海宏**有限公司签订屋面防水协议书一份，约定浙江广扬**紫金苑项目部将紫金苑工程1-5#楼屋面防水双包给上海宏**有限公司。2008年2月4日，被告出具委托书一份，载明：“紫金苑本次工程款我全权委托李**代办”。

因未及时支付工人劳务费，黄**、罗**、屈**、许**、肖**、黄**、余**、黄**8人先后向该院对原告提起诉讼，请求原告支付其劳务费，该院依法分别作出（2009）开民初字第868-874号、899号民事判决书。原告不服向郑州**民法院提出上诉，该院维持原判决。2009年11月19日，上述8人分别出具承诺书，承诺自愿放弃对原告的上述债权。原告因此支出诉讼费18368元（黄**案1072元、罗**案725元、屈**案497元、许**案4394元、肖**案4022元、黄**案513元、余**案5729元、黄**案1416元）。

罗**自2006年5月23日借取第一笔预支生活费至2008年3月1日最后一次借款，2006年8、9、10、11每月预支生活费均为3000元，2007年借据中显示的3、4月、5月、6月预支生活费也均为3000元，罗**在原告处取款项共计108500元。

另查明：2013年11月18日，郑州**民法院作出（2013）郑**终字第1583号民事判决书，该判决查明发包方郑州建**限公司在退还给原告质保金时已扣除因维修不及时其自行维修的维修金216516.50元。

本案审理过程中，该院多次主持原、被告双方将本案与该院（2014）开民初字第1738号合并调解，无果。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方所签订的企业内部工程项目承包合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同，原、被告双方对此均是明知的。但因该工程已竣工验收合格并交付，且原告与发包方结算完毕，故原、被告双方所签订的建鑫·紫金苑工程款结算协议不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照结算协议的约定履行各自义务。该协议约定被告对原告主张的诸项结算项目及金额存在异议，其中包括原告应缴的所得税、代付管理人员（罗**）工资、李**防水工程款、东区劳动局罚款、新利华执行款、罗**赔偿款、许学新款、前期材料款、业主扣取的罚款，2008年1月9日至2008年7月21日期间的代付材料款、甲方损失费等；约定上述异议项目及金额由被告之后予以审核确认，被告不予认可的项目及金额不再计入工程款结算；约定结算差额部分双方于本协议生效之日起三个月内结清，多退少补；约定自本协议生效之日起，凡以被告名义签字的“建鑫·紫金苑”工程项目的债务均由被告承担。被告自认原告仅出借资质，未参与管理，不进行施工，其所派人员仅系原告为涉案工程指派的负责协调、联络、监督的工作人员，被告对该工程应当享受其合法权利。但权利与义务是对等的，被告享受权利就应当承担相应义务。被告系实际施工人，故对该工程中所发生的发包方对原告的扣款、罚款，应当是明知的，且被告之后未按照该结算协议的约定对双方协议中的项目及金额进行审核，故该院认定原告提交有效证据证明部分的主张成立，被告应当承担原告为其代付、代扣部分的偿付义务。原告诉请被告支付企业所得税款262050元中包括印花税9366元，因该款已在被告应缴税中扣除，故该款系重复计算应予扣除，企业所得税款应为252684元，原告该诉请超出部分该院不予支持；原告诉请劳动局罚款56500元、开发商罚款99740元，因原告收取了被告的管理费，且派工作人员到场，应当具有管理责任，对该两笔罚款，亦应当承担管理不当的责任，该院酌定原、被告双方各承担50%即被告应当承担78120元，原告该两项诉请超出部分该院不予支持；原告诉请开发商代扣款342847.3元，因其结算协议中载明为217525.8元，原告没有证据证明其超出部分的合理性，故超出部分该院不予支持。被告辩称该款已从质保金中扣除，因该款发包方已扣除，且并非均是维修费用，故被告辩称理由不能成立，该院不予采信；原告诉请罗**工资款108500元，自2006年5月罗**第一笔工资至2008年5月工程结算，每月3000元，其工资应为72000元，故该院支持72000元，其超出部分的合理性原告没有充分证据证明，故原告该诉请超出部分该院不予支持。原告诉请代付防水班组工程款31892元、代付郑州新**有限公司利息及违约金40000元，没有提交有效证据佐证该款其确已支付，证据不足，该院不予支持。原告诉请被告支付郑州市金水区人民法院的罚款100000元、支付诉讼费36212.5元、律师代理费60000元等损失，因该损失均发生在双方结算协议之前，双方结算协议中没有该部分费用的产生及负担的约定，故对该诉请该院不予支持。原告诉请其前期费用18000元，虽然协议中有约定，但无相应有效票据予以佐证，对其是否真实发生无法核实，故对该诉请该院不予支持。被告辩称原告诉请中的所有主张均已超过诉讼时效，因原、被告双方发生多起诉讼，且有些诉讼经过一审、二审及再审，故其辩称理由不能成立，该院不予采信。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告未按约履行双方对差额部分的结算义务，但原告未提交证据证明其何时何地向被告主张过该权利，故该院认定本案起诉之日为其主张权利之日，其逾期付款利息应自起诉之日即2014年1月3日始按中**银行同期贷款基准利率计算，故原告诉请被告支付其自2009年12月4日起至实际付款之日止的利息，该院予以部分支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告黄**支付原告浙江广**限公司代付款项共计六十二万零三百二十九元八角，于本判决生效后十日内付清。二、被告黄**支付原告浙江广**限公司自二○一四年一月三日起至本判决规定的付款之日止的利息（以六十二万零三百二十九元八角为本金，按中**银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告浙江广**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万八千六百零八元，由原告浙江广**限公司负担七千六百零八元，被告黄**负担一万一千元；诉讼保全费五千元，由被告黄**负担。

上诉人诉称

上诉人**团有限公司上诉称，浙江广**限公司与黄**因建鑫·紫金苑工程签订了一份内部承包协议，约定由黄**完成涉案工程的建设，然而黄**并没有完全履行该内部承包协议，最终是浙江广**限公司将该工程施工至竣工验收合格并交付开发商投入使用，在施工过程中，浙江广**限公司为涉案工程垫付了大量的费用，同时承受了开发商和行政部门的罚款。涉案工程的结算价为31572280元，开发商扣除了相应数额的罚款及代付材料款，同时浙江广**限公司又支付了行政机关的罚款及其他费用，然而，浙江广**限公司与黄**之间的结算却是以31572280元为基数的，也就是说在浙江广**限公司没有得到全额结算款的情况下，却对黄**支付了全额结算款，虽然黄**拒不认可、拒不承担两者之间的差额费用，但该部分费用是实实在在发生的，浙江广**限公司已实际支付的，并且用于涉案工程的，这部分费用在实践中称为垫付的费用或付超的费用，作为支付的一方是有权要求返还的。故请求二审法院继续支持浙江广**限公司在一审判决中未被支持的诉求，涉及金额共计398309.5元，利息的计息点应以2009年12月4日起，计算至实际付款之日止。

被上诉人辩称

黄**答辩称，浙江广**限公司的上诉请求，不符合客观事实情况，缺乏证据证明，涉案工程系黄**施工完成并经竣工验收合格，黄**与浙江广**限公司所签订的结算协议中，已将开发商扣款、浙江广**限公司代付款、税款等相关费用扣除，浙江广**限公司向黄**支付的工程款并非全额结算款。浙江广**限公司所主张的部分费用，已由双方在结算协议中作出处理，赋予了黄**单方确认的权利，黄**已经审核确认对结算协议第二条异议的全部结算项目及金额不予认可，根据结算协议的约定，浙江广**限公司主张的费用不应再计入工程款结算。黄**对上述代付款项并无偿付义务，因此也不存在支付逾期利息问题。请求驳回浙江广**限公司的上诉请求。

上诉人黄**上诉称，浙江广**限公司诉请中所主张的费用，已由双方在结算协议中作出处理，赋予了黄**单方确认的权利，原审判决也认定双方应当按照结算协议的约定履行各自义务，黄**已经审核确认对结算协议第二条异议的全部结算项目及金额不予认可，根据结算协议的约定，浙江广**限公司诉请中主张的费用不应再计入工程款结算，原审判决以黄**未对协议中的项目及金额进行审核确认为由，要求黄**承担浙江广**限公司为其代付、代扣的偿付义务，显然与客观事实不符。所以，原审判决黄**支付浙江广**限公司代付款项共计620329.8及利息，证据明显不足。同时，原审判决认定浙江广**限公司诉请的主张未超诉讼时效，事实认定错误，且浙江广**限公司对造成所谓的相关费用损失存在重大过错，即使存在所谓损失，也应由其自行承担。请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回浙江广**限公司的诉讼请求。

浙江广**限公司答辩称，2009年12月4日的结算协议系双方真实意思表示，双方应当诚信的遵守和履行该协议，该协议中第二条存在异议的项目或金额，是涉案工程中真实发生的，只是黄**不想计入结算款、不想承担而已，绝非黄**所称的赋予其单方确认的权利。根据权利义务相一致原则，享受权利就必须履行相应的义务，因此，黄**应全额承担浙江广**限公司为其垫付的费用。黄**为个体自然人，没有任何施工资质，靠借用资质或挂靠方式频繁进入建筑市场，谋取利润，其获得建筑利润的同时，亦应承担相应的义务。

本院查明

本院审理中，上诉人**团有限公司提供一份其与郑州建**限公司对账单，证明涉案工程开发商扣除了2499230.16元，其中与黄**有关的数额为342847.3元。经质证，黄**认为，对账单不是新证据，浙江广**限公司本身就持有，但一审中并示提交。上诉人黄**提交一份（2015）郑**终字第27号民事判决书，证明浙江广**限公司在涉案工程中获取了124万元的管理费，那么围绕这项工程管理过程中的违法、违规、违约所产生的损失都应有浙江广**限公司承担。经质证，浙江广**限公司认为，黄**支付管理费是其真实意思表示，其一直自愿交纳管理费，否则也不会将涉案工程交给黄**施工，根据协议税费应当由黄**交纳。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人浙江广**限公司与上诉人黄**签订企业内部工程项目承包合同后，黄**作为实际施工人进行了施工，该工程也已竣工验收和交付，后双方又签订了建鑫·紫金苑工程结算协议一份。虽然企业内部承包合同违反了法律法规的强制性规定，是无效合同，但因黄**是实际施工人，所以，双方签订的结算协议是双方的真实意思表示，双方应按该结算协议认真履行。由于黄**后来未按该结算协议的约定对协议中其存在异议的结算项目和金额及时进行审核确认，因此，原审据此结算协议确定相应的项目及金额并无不当。其中黄**作为实际施工方，其应当交纳相应的税款，所以，原审认定企业所得税款252684元由黄**承担亦无不当。关于开发商罚款99740元及劳动监察部门罚款56500元的问题，浙江广**限公司收取了黄**的管理费，并派工作人员到场，其应当具有一定的管理责任，黄**作为实际施工人，对其施工也有相应的管理责任，对该两笔罚款，原审酌定双方各承担50%较为合适。关于原审判决认定的开发商代扣款217525.8元问题，由于双方在结算协议中对该项目及数额有明确约定，所以，原审该认定也无不当。对于罗从国的工资，由于自2006年5月第一笔工资到2008年5月工程结算，每月为3000元，原审法院据此认定罗从国工资72000元亦较为合适。对于浙江广**限公司所称的其代付郑州新**有限公司利息40000元问题，因其未能提供相应的充分证据予以证明，该诉请无法支持。浙江广**限公司诉请的郑州市金水区人民法院的罚款100000元及律师代理费、诉讼费18368元，双方在结算协议中没有约定，该诉请不予支持。同时，双方在结算协议中也没有约定利息，所以，原审从浙江广**限公司起诉之日起计付利息符合相关规定。又由于浙江广**限公司与黄**因该工程发生了多起诉讼，双方多次各自主张自己的权利，因此，本案的诉讼未超诉讼时效。二审中上诉人浙江广**限公司、上诉人黄**所提供的证据，均不能证明其主张，本院均不予采信。故上诉人浙江广**限公司、黄**的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18275元，由上诉人**团有限公司负担7275元，黄**负担11000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日