李**与洛阳方**限公司（以下简称方智公司）劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与上诉人**份有限公司（以下简称方智公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳**业开发区人民法院（2014）洛**初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**和上**智公司的委托代理人温**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年3月16日，原告到被告处从事销售岗位工作，双方签订了劳动合同，期限自2010年3月16日至2013年3月15日。原告入职后，被告从原告的工资中扣取了1000元工资押金和500元手机押金。被告还以原告名义办理了一张具有网银功能的银行卡，被告称该卡已经销毁。原被告还签订了一份《保密协议》，主要约定原告承诺无期限无条件的保守被告的商业秘密，在任何情况下均不予泄露。被告向原告支付保密费，保密费含在工资中。原告离职后二年内不得从事与被告产品相同及类似的工作，不得从事与被告产品有竞争的职业。该协议未约定竞业限制补偿金的标准。2013年3月16日，原被告双方续签了三年期限的劳动合同。2009年4月15日，被告制定了《员工守则》，并于2012年6月22日对其进行了修订，《员工守则》及修订**委员会讨论通过。其中，第四条规定未经所属部门领导批准在上班时间内擅离职守，不服从公司分配，拒不上岗或虽到岗但不履行岗位职责的视同为旷工，第五条规定连续旷工五日或半年中累计旷工十日以上的，予以辞退。2013年7月，原告频繁与被告业务竞争方的北京大**限公司业务员王*电话联系。同期，被告正在洽谈的数份业务合同被北京大**限公司取得，被告认为是原告泄露了该商业秘密，导致商业机会丧失和利益受损，双方由此产生矛盾。2013年10月15日，被告以原告不能胜任工作为由，将原告转入综合办做清洁工工作，按月工资1240元执行。原告因不服被告的调岗决定，从2013年10月15日至11月6日期间只出勤，但拒绝按要求提供劳动。2013年11月6日，被告以原告不服从工作分配，不履行岗位职责，严重违反单位规章制度为由，解除了劳动合同。同日，原告也以邮寄方式向被告发出解除劳动合同通知书。此后，原告申请劳动仲裁。2014年3月5日，被告通过邮寄及邮件的形式，向原告发出了解除竞业限制的通知书。2014年3月31日，洛阳高新开发区劳动人事争议仲裁委员会作出高新劳仲案字（2013）第162号裁决书。原被告均不服劳动仲裁，分别诉至该院。另查明，被告的工资结算周期为当月月底发放上月26日至当月25日期间的工资。2010年3月至6月的月基本工资为1100元，2010年6月至12月的月基本工资为1200元，2011年1月至6月的月基本工资为l300元，2011年6月至12月的月基本工资为1400元，2012年1月至3月的月基本工资为l500元，2012年4月至12月的月基本工资为2600元，2013年的月基本工资为2700元。被告提交的考勤表显示原告在20l0年度周日加班17天，换休9天，清明节和中秋节加班。2011年度周日加班24天，换休14天（含周日1天，中秋节1天），清明节和端午节加班。2012年度周日加班19天，换休41．5天（含周日1天，端午节1天），清明节和中秋节加班。2013年度周日加班7天，换休19天（含周日1天，清明节1天），端午节和中秋节加班。2013年9月26日至2013年10月14日期间，原告共工作13天。被告已支付10月份工资1198.23元。又查明，2009年销售管理办法规定，绩效工资在所签合同的货款全部回收之后发放，客户付款期限到期后超过半年未付款则绩效工资不再发放。2012年10月，被告将半年提奖终止延长至一年。原告单独参与了2012年4月30日与昌**司的异纤清除机买卖合同，2012年5月17日与永**司的异纤清除机买卖合同，2012年6月26日与唐**司的异纤清除机买卖合同，2012年7月2日与汇**司的异纤清除机买卖合同。原告与单位同事袁*、崔*共同参与了2013年4月13日与彩虹公司的异纤清除机买卖合同。涉及彩虹公司的合同货款已经全部收回，该部分绩效工资应为4150元。另外四份合同货款均未收回。其中，被告与永**司还另外签订有异纤清除机买卖合同，因付款未明确合同对象，且数额也与合同并不对应，故剩余未付货款是否是原告所签合同双方均无法证明。

一审法院认为

原审法院认为，被告在2013年10月15日单方给原告调整工作岗位，原告不服应当协商解决或申请劳动仲裁，原告未采取合法方式解决纠纷，而是在20余天中采取出勤但不提供劳动的消极方式对抗，原告的行为违反了员工守则的规定，被告据此于2013年11月6日决定解除与原告的劳动合同符合法律规定，并无须支付解除劳动合同的经济补偿金。但是，被告仍应当依法出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。2013年9月26日至2013年10月14日期间，原告共工作13天，原告的月基本工资为2700元，被告应支付的13天工资为1613.79元。扣除被告已支付的1198.23元工资，被告还应向原告支付剩余的415.56元工资。从2013年10月16日至2013年11月6日，原告没有向被告提供劳动，故原告要求被告支付此期间工资的诉求，该院不予支持。因被告已经当庭表示同意退还1000元工资押金和500元手机押金，该院对此予以确认。鉴于原告诉求返还的银行卡已被销毁，故原告的该项诉求该院不予支持。原告如果认为被告由此给其造成了相关损失，可依法另行处理。根据原被告双方提交的销售部考核管理办法、市场部绩效考核管理办法、补充规定及新规定等相关证据，可以看出所谓绩效工资的业务提成款是与合同签订、货款回收等问题紧密联系的。涉及彩虹公司的合同是原告和其他两位同事共同完成的，故原告获得该部分业务提成款的三分之一，即1383.33元，更为妥当公平。涉及昌**司、唐**司和汇**司的合同货款均未在考核管理办理规定的时间内收回货款，原告诉求被告支付该部分业务提成款不符合规定，故该院不予支持。涉及永**司的未收货款，双方均不能证明该货款与原告所签合同是否有关联，基于公平原则双方各承担一半责任，故被告支付给原告该部分业务提成款的二分之一，即1650元。换休不能以休息日和法定节假日折抵，扣除休息日和占用换休的法定节假日后，原告2010年度的换休时间为9天，2011年度的换休时间为12天，2012年度的换休时间为39.5天，2013年度的换休时间为17天。依法连续工作一年以上才可以享受年休假，原告2010年3月才到被告处工作，故应当从2011年度享受年休假待遇。原告在被告处累计工作不满10年，依法可以享受每年5天的年休假。2011年至2013年期间，被告安排的换休时间已经超过年休假时间，故不应再支付年休假工资。休息日加班依法可以换休折抵，不能安排换休的应当按照日工资标准的200％支付休息日加班工资。扣除15天年休假后的总换休时间为47.5天，原告的加班时间总计为67天，折抵后的加班时间为19.5天。依据原告现月基本工资标准，被告应支付的休息日加班工资为4841.38元。原告在法定节假日共计加班8天，被告应当按照日工资标准的300％支付法定节假日加班工资。依据原告同期月基本工资标准，被告应支付的法定节假日加班工资为1958.62元。加班工资和绩效工资属于劳动报酬的范畴，在劳动关系存续期间依法不存在一年仲裁时效的限制，而且原告申请仲裁时距劳动合同解除不足一年，故被告有关仲裁时效的辩称，该院不予支持。原告从事销售工作，经常需要出差，依法属于不定时工作制，被告已经安排了换休，故原告有关支付周六加班工资的诉求，该院不予支持。原被告签订的保密协议虽然约定了竞业限制，但没有约定劳动合同解除后给予经济补偿金，依法原告如果履行了竞业限制，可以要求被告支付经济补偿金。但原告针对该项诉求，并没有提供证据证实其已经履行了竞业限制义务。而且，被告已于2014年3月5日通知原告解除了竞业限制。综上，原告要求被告支付竞业限制经济补偿金的诉求，该院不予支持。对于单纯违反竞业限制条款而不涉及侵犯商业秘密问题的争议，应当按照最**法院《民事案件案由规定》第169条确定为劳动合同纠纷。对于既违反竞业限制义务，又导致侵犯商业秘密，即劳动者擅自将获得的商业秘密使用或向他人披露而发生的侵犯商业秘密争议，性质上属于侵犯商业秘密纠纷，权利人可以侵害商业秘密为由直接向有管辖权的人民法院起诉。因此，被告有关原告泄露公司商业秘密，赔偿408万元损失的诉求，不属本案劳动争议审理范围，当事人可另行依法处理。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条和第五十条《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十三条、第三十九条第（二）项和第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第一条和第三条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款，参照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条和第六条之规定，经合议庭评议，判决：一、李**与洛阳方**限公司的劳动合同已于2013年11月6日解除。二、洛阳方**限公司于判决生效后七日内向李**出具解除劳动合同的证明，并在判决生效后十五日内为李**办理档案和社会保险关系转移手续。三、洛阳方**限公司于判决生效后七日内向李**支付l0月份工资的余额415.56元。四、洛阳方**限公司于判决生效后七日内向李**支付法定节假日的加班工资1958.62元。五、洛阳方**限公司于判决生效后七日内向李**支付休息日的加班工资4841.38元。六、洛阳方**限公司退还李**工资和手机押金共计1500元。七、洛阳方**限公司于判决生效后七日内向李**支付业务提成的绩效工资3033.33元。八、驳回李**的其他诉讼请求。九、驳回洛阳方**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案诉讼费20元，由李**承担5元，由洛阳方**限公司承担l5元。

上诉人诉称

宣判后，李**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉及河南**限公司的销售合同是李**一人独自完成，崔*是方**司的售后安装人员，袁*于2012年底至今一直在家休产假，没有参与该合同。依据方**司2012年销售部考核管理办法规定，该合同的绩效工资4150元应归李**所有。二、涉及新疆**限公司的8台YQ600L型异纤机买卖合同，该笔货款已经收回，方**司所称的欠款是其与新疆**限公司签订的YQ600W型异纤机合同的欠款，故方**司应向李**支付8台YQ600L型异纤机买卖合同的剩余3000元绩效工资。三、方**司于2013年10月15日单方面做出调岗降薪的决定既没有和李**商量，也没有签订书面的变更劳动合同，违反了劳动法之规定。方**司以李**不能胜任工作为由将李**转岗至综合办做清洁工工作，此与销售工作岗位差距巨大，且李**并非不能胜任销售工作，有历年业务为凭。李**多次与方**司协商，并向相关部门反映。方**司为了逃避支付赔偿金责任，利用强势地位采取补救措施，以混淆视听。四、李**并没有泄露方**司的商业秘密，对此洛阳公安高新分局已经调查确认，方**司所述不实。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二、三、四、五、六、九项；变更原审判决第七项为：方**司向李**支付业务提成的绩效工资8800元；撤销原审判决第八项，改判支持李**应享有的经济补偿金16572元；本案诉讼费用由方**司承担。

被上诉人辩称

方**司答辩称：一、关于李**旷工问题。方**司《员工守则》是依法制定并经工会通过后公告的，同时双方当事人签订的劳动合同中亦约定了将公司的规章制度作为合同的附件，可见，李**是知晓公司制度的。李**不服从公司分配，拒不上岗或虽到岗但不履行工作职责，其行为被视为旷工。二、关于方**司是否有权调整员工工作岗位的问题。法律规定公司有权调整员工工作岗位，李**2013年上半年仅销售设备1台，不能胜任原岗位工作，被调整工作岗位后仍不履行其工作职责，方**司据此解除与其劳动合同，并不应支付经济补偿金。三、关于绩效工资的问题。河南**公司的1台设备合同由袁*洽谈，李**签字，尾款由崔*催付，故该合同的绩效工资应由崔*享有。新**公司8台设备的合同均由袁*洽谈，当时因为该客户的总部在李**负责的陕西省，所以由李**签订合同，该合同的其余工作是由公司的逯部长完成，且新疆不是李**负责的区域，设备尾款至今仍未收回，超期一年以上。综上，请求二审法院依法驳回李**的上诉请求。

方**司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为李**泄露方**司的商业秘密应另案起诉没有依据。根据法律规定，劳动合同纠纷与侵害商业秘密纠纷发生竞合时，当事人有权自主选择行使请求权，以确定相应的案由。法院应尊重当事人的选择，按违约之诉审理本案。李**自2012年10月以来，利用其职务便利，多次将其掌握的客户及其欲购买设备之信息披露给另一公司的王*，致使方**司销售量减少16台以上，损失巨大。李**依法应赔偿给方**司造成的损失。二、李**离职当年10月之前的工资已经足额发放。对于李**的法定节假日加班工资方**司不应支付，李**调岗后不履行工作职责，属于旷工，且李**虚报换休同属旷工，根据公司规章制度应扣除其双倍工资3668元。李**于2013年11月6日申请仲裁，一年前的所谓加班工资已过时效。关于休息日加班工资，李**休息日在外出差，回公司后均已换休，不存在加班情况。三、河南**公司的1台设备合同由袁*洽谈，李**签字，尾款由崔*催付，故该合同的绩效工资应由崔*享有。邓**公司是袁*的客户，袁*谈完后，安排李**签订了3台设备的合同，尾款均未收回，绩效工资不应发放。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项、第四项、第五项、第七项、第九项，改判方**司不支付上述工资，判令李**赔偿方**司经济损失408万元，本案一、二审诉讼费由李**负担。

李**答辩称：一审判决基本符合事实，李**对此确认。

本院查明

本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。

本院认为

本院认为：根据一、二审查明的事实，李**因不服方**司调岗决定，没有通过合理途径解决其调岗问题，而是采取消极态度，不履行工作职责，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，方**司可以解除劳动合同。同时，李**不符合享受解除劳动合同的经济补偿金的情形，李**上诉要求方**司支付经济补偿金的请求，没有依据，本院不予支持。李**上诉称，河南**限公司的销售合同是其一人独自完成，该合同的绩效工资应由其一人享有。本院认为，李**与方**司关于河南**限公司设备销售合同的绩效工资说法不一，该年度的年度考核管理办法中也未明确多人参与销售时如何分配绩效工资，故，一审法院依据双方当事人提交的销售部考核管理办法、市场部绩效考核管理办法、补充规定及新规定等相关证据，酌定李**获得该部分提成款的三分之一，即1383.33元并无不当。李**上诉称，关于新疆**限公司与方**司之间8台YQ600L型异纤清除机设备合同剩余的绩效工资应由方**司向李**支付，本院认为，对李**此项上诉请求，方**司并不认可，且新疆并不是李**所负责区域，该合同约定的付款方式为款到发货，但此不能证明合同中8台设备交付的方式及付款方式，故，对李**的该项诉讼请求本院无法支持。方**司上诉称，其已向李**足额支付2013年10月之前的工资，方**司不应向李**支付法定节假日加班工资，且一审对李**休息日加班天数计算与事实不符等，一审判决错误。本院认为，一审法院根据证据确定方**司向李**支付10月份工资余额以及法定节假日、休息日加班工资并无不当，对方**司的该项请求本院不予支持。方**司上诉称，永**司的货款尚有尾款未收回，其不应向李**支付该合同的绩效工资，对此，本院认为，在双方当事人均无法证明此尾款是否与李**所签订合同有关联的情形下，一审法院根据公平原则由方**司向李**支付该绩效工资的一半比较恰当。方**司上诉称，李**应赔偿其泄露商业秘密而给方**司造成的损失，本院认为，根据方**司提供的通话记录，仅显示李**与北京大**限公司业务员王*通话，但无法证明二人之间通话内容，且洛阳市公安局高新分局对部分客户的询问笔录中也无法显示李**泄露了方**司的商业秘密，根据法律有关举证责任的规定，方**司对其主张不能提供证据予以证明时，应承担举证不能的不利后果，对此诉求，其可待证据充分时另行主张。

综上，原审判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李**负担5元，上诉人**份有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日