上诉人河南民**有限公司因与上诉人河南**限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人河南民**有限公司（以下简称民航公司）因与上诉人河南**限公司（以下简称四建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2013）开民初字第4900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人民航公司的委托代理人陆*、王**，上**建公司的委托代理人种泉清、吴**，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年3月份，民**司发布《郑*新区民航花园小区工程施工招标文件》。2005年4月15日，四**司投标，后中标。2005年5月18日，民**司与四**司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，双方约定四**司承包民**司位于郑*新区龙湖南区民航花园三标段工程，包括13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#楼；《建设工程施工合同》约定合同工期260天。《补充条款》第47.2条第（5）项约定工程竣工达到交工验收条件的付至总价的90%；第（6）项约定竣工结算审计后付至总价的95%；第（7）项约定剩余5%工程款待一年保修期满后结清。《补充条款》第47.4条第（1）项约定承包人必须按其投标文件中承诺的工期，以及双方确认的增减工期如期竣工；若因承包人原因造成不能按期竣工的，每拖延工期一天按竣工结算价的万分之一罚款。合同签订后，四**司开始履行合同，2005年8月27日，民航花园15#楼开始施工，16#、17#、19#、14#、13#、20#楼亦陆续开始施工。

民**司、四**司双方约定的民航花园三标段各栋楼工期均为260日。根据开工报告显示，13#楼计划竣工时间为2006年7月20日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间393天；14#楼计划竣工时间为2006年7月10日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间403天；15#楼计划竣工时间为2006年4月26日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间478天；16#楼计划竣工时间为2006年4月30日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间473天；17#楼计划竣工时间为2006年5月10日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间463天；19#楼计划竣工时间为2006年5月16日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间457天；20#楼计划竣工时间为2006年7月23日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间390天。

2005年10月9日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2005年9月8日停电、2005年9月19日停水停电、2005年9月20日停水；

2005年10月11日施工现场签证单显示：民航花园15#楼，建设单位指定的水泥供应单位暂时无货，造成2005年10月10日至2005年10月11日停工；

2005年10月26日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2005年10月24日停水停电、2005年10月25日至26日停水；

2005年11月13日施工现场签证单显示：民航花园19#楼，2005年11月12日21：00至次日00：30停电、2005年10月26日02：00至08：00水泥供应中断；

2005年11月16日施工现场签证单显示：民航花园14#楼，2005年11月15日20：15至次日07：00水泥供应中断；

2005年11月22日施工现场签证单显示：民航花园15#楼，因建设单位停止供应水泥，造成2005年11月15日14：00至2005年11月22日14：00停止施工；民航花园16#楼、17#楼，2005年11月17日16：00至2005年11月22日14：00停止施工；

2005年11月26日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2005年11月25日6：00至20：00停水停电；

2006年4月11日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年4月11日6：00至16：10停水停电；

2006年7月24日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年7月21日6：30至15：00停水停电；

2006年10月13日施工现场签证单显示：民航花园三标段，因外墙面砖不能及时供应，2006年9月18日至2006年9月24日停止施工；2006年9月28日至2006年10月11日停止施工；

2006年10月24日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年10月19日07：30至18：20停水停电；

2006年11月21日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年11月19日全天停水；

2006年11月23日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年11月22日全天停水；

2006年11月25日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年11月23日全天停水；

2006年11月28日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年11月25日全天停水；

2006年12月11日施工现场签证单显示：民航花园三标段，2006年12月7日至9日停水；

2006年12月29日施工现场签证单显示：因13#、14#、19#、20#楼地下车库开挖，工程因无施工现场，即日起停止施工。

上述签证单显示：13#楼停工38天、14#楼停工50天、15#楼停工46天、16#楼停工54天、17#楼停工54天、19#楼停工64天、20#楼停工37天。

扣除四**司因正当理由顺延的工期，民航花园三标段延误工期天数为：13#楼延误工期360天、14#楼延误工期358天、15#楼延误工期437天、16#楼延误工期424天、17#楼延误工期414天、19#楼延误工期398天、20#楼延误工期358天。

根据鉴定意见书显示：13#楼土建造价为3108026.17元、安装造价为285332.74元；14#楼土建造价为4159953.79元、安装造价为263712.21元；15#楼土建造价为4076832.16元、安装造价为261295.17元；16#楼土建造价为3423034.96元、安装造价为349906.93元；17#楼土建造价为3423034.96元、安装造价为349906.92元；19#楼土建造价为4309944.89元、安装造价为285495.98元；20#楼土建造价为3111712.74元、安装造价为285087.61元。

2007年8月5日，四**司提交竣工报告，同年8月16日，五大责任主体对涉案工程进行竣工验收，验收结果是合格。2007年8月17日，郑**程质量监督站郑*新区分站向民**司、四**司及监理单位发出整改通知书，要求其对该工程存在的问题进行整改。四**司未按照整改通知书上的要求进行整改，民**司因此支付整改费用455349.57元。

自2005年12月9日起至2007年8月23日止，民**司陆续分批向四**司支付工程款共计13259719.19元。在此期间，民**司接受四**司委托，于2007年3月21日、7月25日分别向河南中**限公司支付民航花园三标段地下车库混凝土款项180000元、332506元，以上共计512506元。经查，该部分费用未纳入本案工程造价。

原审法院另查明：2007年8月8日，四**司向民**司提交决算书。民**司委托河南联创**有限公司对工程进行决算，且民**司、四**司双方也在该公司对工程量进行核对，至2007年9月份民**司起诉到原审法院时，决算仍未完成。此时工程已经完工，四**司认为民**司未按照合同约定向其支付工程进度款，四**司未将工程交付给民**司，民**司遂诉至原审法院院，请求四**司交付工程。经原审法院调解，四**司仍拒绝交付。2007年12月17日，民**司向原审法院申请先予执行，请求法院判令四**司将民航花园13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#楼工程交付给民**司，并提供人民币600万元及上海浦**州分行出具的担保函作为担保。2008年1月3日，原审法院裁定四**司在裁定书送达后三日内将民航花园13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#楼工程交付给民**司。四**司不服向原审法院申请复议，后被驳回。因四**司拒不履行裁定，原审法院于2008年1月15日对其进行强制执行，将该工程交付民**司。先予执行过程中民**司支付各项费用共计9450元。

民**司、四**司双方在《招标文件》中约定，投标人中标后交纳的投标保证金自动转为履约保证金。通过原审法院先予执行，四**司已于2008年1月15日将民航花园三标段工程实际交付给民**司，民**司至今未将该履约保证金返还给四**司。

2010年4月20日，原审法院作出的（2010）开民初字第479号民事调解书中显示，因民航公司逾期向购房人樊新彩交付房屋，双方产生争议。后经原审法院调解，民航公司支付购房人樊新彩逾期交房赔偿金15000元。

一审法院认为

本案在审理过程中，经民**司、四**司协商一致，原审法院从民**司交纳的600万元担保款中，先行支付四**司100万元。

原审法院又查明：2007年12月4日，四**司向原审法院申请对工程造价进行司法鉴定。次日，民**司、四**司双方共同选定鉴定机构河南联创**有限公司对该工程造价进行鉴定。2008年12月26日，河南联创**有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价（已扣除甲供材）19786673.16元；社会保险费（已含税）1234395.69元；未确定的项目共751010.45元。

原审法院认为：民航公司与四**司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。

关于本诉部分

民**司主张四**司支付其违约金1644427.80元，原审法院认为，根据民航花园三标段工程开工报告要求，本案各栋楼经验收合格具备交付使用条件时间均晚于计划竣工时间，13#楼计划竣工时间为2006年7月20日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间393天；14#楼计划竣工时间为2006年7月10日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间403天；15#楼计划竣工时间为2006年4月26日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间478天；16#楼计划竣工时间为2006年4月30日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间473天；17#楼计划竣工时间为2006年5月10日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间463天；19#楼计划竣工时间为2006年5月16日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间457天；20#楼计划竣工时间为2006年7月23日，竣工验收合格时间为2007年8月16日，四**司施工超出计划竣工时间390天。

被上诉人辩称

四**司辩称其在涉案工程经五大主体验收合格具备交付使用条件后未交付工程系由于民航公司未按照合同约定期限支付工程进度款，经查截止民航公司起诉之日，民航公司实际支付四**司工程款13259719.19元，另外，在合同履行期间民航公司替四**司垫付水电费175215.4元，综上，民航公司已支付四**司款项共计13434934.59元，该款项未达到施工合同约定的工程竣工验收合格付款达90%的约定，故四**司未将涉案工程交付民航公司。原审法院认为，四**司逾期交工时间应计算至涉案工程经五大主体验收合格具备交付使用条件之日，即2007年8月16日为宜。

民**司、四**司双方约定的民航花园三标段各栋楼工期均为260日，但该工程于2007年8月16日才经五大主体验收合格，四**司逾期交付工程，已构成违约。四**司辩称民**司因未按合同约定供应材料、占用施工现场、未办理相关证件等，违反了合同约定，造成工期延误，民**司单方以会议纪要形式安排工期，四**司在合同进程上与其达成了一致，四**司无违约行为，不应支付民**司违约金。原审法院认为，根据签证单显示，因施工现场停水停电及民**司供材不及时等原因延误的工期，应当扣除，不计入违约期限，之外四**司未再提供有效证据证明其无违约行为，对四**司的辩解意见，原审法院予以部分采纳。

根据2006年12月29日施工现场签证单及司法鉴定意见书，原审法院认为，民航公司因13#、14#、19#、20#楼地下车库开挖要求四**司停止施工系导致四**司顺延工期的缘由，该四栋楼地下车库开挖与四**司顺延工期之间具有因果关系，但双方并未约定复工时间，故无法查明地下车库开挖顺延工期的具体天数，综合全案情况，原审法院酌定13#、14#、19#、20#楼顺延工期天数为30天，应当在“四**司延误工期天数”中予以扣除。扣除顺延工期30天后，13#楼延误工期330天、14#楼延误工期328天、19#楼延误工期368天、20#楼延误工期328天。

民航花园三标段竣工结算价原审法院酌定为土建造价与安装造价之和，即13#楼竣工结算价为3393358.91元、14#楼竣工结算价为4423666元、15#楼竣工结算价为4338127.33元、16#楼竣工结算价为3772941.89元、17#楼竣工结算价为3772941.88元、19#楼竣工结算价为4595440.87元、20#楼竣工结算价为3396800.35元。

根据民**司、四**司双方约定，每延误工期一天按竣工结算价的万分之一罚款，违约金的计算方式为：竣工结算价×延误天数×0.0001。故13#楼违约金为3393358.91×330×0.0001=111980.84元；14#楼违约金为4423666.00×328×0.0001=145096.24元、15#楼违约金为4338127.33×437×0.0001=189576.16元、16#楼违约金为3772941.89×424×0.0001=159972.74元、17#楼违约金为3772941.88×414×0.0001=156199.80元、19#楼违约金为4595440.87×368×0.0001=169112.22元、20#楼违约金为3396800.35×328×0.0001=111415.05元，以上违约金共计1043353.05元。故四**司应当支付民**司违约金1043353.05元。

民**司主张四**司赔偿逾期交房损失3822651.49元，原审法院认为，民**司已就四**司逾期交房的问题向四**司主张违约金，逾期交房损失系对逾期交房所实施的惩罚性措施的重复主张，故对民**司的该项诉求，原审法院不予支持。

民**司诉称2008年3月至2009年10月期间因工程存在质量问题产生维修费用455349.57元，应当由四**司承担。在郑**程质量监督站郑*新区分站向四**司发出整改通知书后，四**司并未进行整改；在法院强制执行将工程交付民**司后，四**司撤离工地。后由民**司委托其他施工单位对涉案工程进行了整改施工，产生的相关费用，四**司应当承担。对该项费用，原审法院予以支持。

关于反诉部分

民**司要求四建公司支付工程款7512360.1元，鉴定机构出具的工程造价司法鉴定意见书认定：工程造价（已扣除甲供材）19786673.16元；社会保险费（已含税）1234395.69元；未确定的项目共751010.45元。对于工程造价（已扣除甲供材）19786673.16元，原审法院予以采信。

民**司已实际支付四**司工程款13259719.19元，在诉讼中又支付四**司1000000元，民**司实际已支付四**司14259719.19元。另外，民**司在合同履行期间已替四**司垫付水电费175215.4元。综上，民**司应当支付四**司工程款5351738.57元。

对于司法鉴定意见书认定的未确定的项目751010.45元，原审法院认为，双方因地下车库开挖造成的停工补偿、机械补偿、临建补偿等问题，有些签证不完整，仅提出事实但无具体工程量；有些事实无签证单，具体工程量无法量化。对该项费用，四建公司未提供充分证据证明其主张，民航公司亦不予认可，原审法院不予支持。

对于工程款逾期利息，双方之间未明确约定，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程实际交付之日视为应付款时间。四**司已于2008年1月15日将民航花园三标段工程实际交付给民航公司，民航公司逾期支付工程价款，其应当自工程实际交付之日起支付四**司逾期利息，对于四**司的该项请求，原审法院予以支持。综合全案，原审法院酌定本案工程款逾期利息应从工程实际交付之日（即2008年1月15日）起计算至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率计算。

民航公司主张涉案工程四**司施工过程中申请的多余外墙砖的仓储费用30100元应从剩余工作款中扣除，该部分属甲方供材部分，相应费用应由民航公司承担，其辩解意见原审法院不予采纳。

依据郑**（1998）126号文件规定，建设单位应向郑州市建设工程定额劳保**办公室缴纳社会保险费，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用。故四建公司主张将社会保险费1234395.69元计入工程价款的请求，原审法院不予支持。该款应由民航公司向郑州市建设工程定额劳保**办公室缴纳社会保险费。

四**司要求民航公司返还其投标保证金360000元及逾期利息139000元，根据郑*新区民航花园小区工程《招标文件》第34条第2款规定，投标人中标后，其交纳的投标保证金自动转为履约保证金。四**司辩称因民航公司未全部履行合同义务不予退还，对此辩称原审法院不予采信。原审法院认为，民航公司与四**司的工程施工合同已经履行完毕，民航公司应当将履约保证金退还给四**司，故四**司要求民航公司返还其投标保证金360000元的请求，原审法院予以支持。对于投标保证金的逾期利息，虽然双方并未进行明确约定，但双方在《招标文件》中约定，投标人中标后交纳的投标保证金自动转为履约保证金。四**司已于2008年1月15日将民航花园三标段工程实际交付给民航公司，四**司已经履约完毕。故四**司要求民航公司返还其逾期利息的请求原审院予以支持。综合全案，原审法院酌定本案投标保证金利息应从四**司提起反诉之日（即2011年1月30日）起计算至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经审判委员会研究决定，原审法院判决：

一、河南**限公司支付河南民**有限公司违约金1043353.05元，于判决生效后十日内付清；

二、河南**限公司支付河南民**有限公司工程整改及维修费用455349.57元，于判决生效后十日内付清；

三、河南民**有限公司支付河南**限公司工程款5351738.57元及利息（自2008年1月15日起至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；

四、河南民**有限公司返还河南**限公司投标保证金36万元及利息（自2011年1月30日起至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；

五、驳回河南民**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回河南**限公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费53993元，其他诉讼费用9450元，共计63443元，由民航公司负担40129元，四**司负担23314元。反诉案件受理费65882元，由四**司负担41243元，民航负担24639元。执行申请费95467元，由四**司负担。鉴定费290000元，由民航公司负担145000元，四**司145000元。

民**司不服原审判决，向本院上诉称：

一、原审判决将逾期竣工违约金仅计算至2007年8月16日，未计算至强制执行日即2008年1月15日是错误的，四建公司应承担截至2008年1月15日的逾期竣工违约金1644427.8元。2007年8月16日，工程虽经五大主体竣工验收，但郑州市工程质量监督站郑*新区分站于2007年8月17日下达了《整改通知书》，四建公司并未按要求整改，且拒不交付工程，直至强制执行执行的2008年1月15日交付。

二、四建公司应当赔偿民航公司因其逾期交工导致民航公司赔偿购房人的损失3822651.49元及因逾期交工和质量问题赔偿给樊新彩的损失45000元。

1、一审中，民**司提交了涉及115户购房人的《逾期交房赔付表》、《延期交房赔付确认书》及《报销凭证》，充分证明了民**司已实际赔付给购房人2950340元；在赔偿之外，民**司经与河南民**限公司签署《缴纳民航花园业主物业费协议》，承担了逾期交房业主两年的物业费共计914751.36元。这两项损失应由四**司承担。一审判决以逾期交房损失与逾期交房违约金系重复主张的理由不能成立。

2、依据（2010）开民初479号民事调解书，民航公司除赔偿樊新彩逾期交房的损失15000元外，还赔偿给樊新彩因质量问题（层高不符合标准）的损失30000元，这些损失也应当由四**司承担。

三、一审判决关于已付工程款数额的认定错误。

2007年3月21日、2007年7月25日、民**司依据四**司的付款委托书，分别将180000元、332506.08元给付了河南**有限公司。该两笔款系四**司欠神力公司的混凝土款，因四**司资金不足而委托民**司代其支付的。该两笔款应视为民**司已支付的工程款。四**司向民**司出具的收款收据也载明是系付工程款。

四建公司在原一审提供的证据目录中也明确把其中的332506.08元计入已付款总额中。因此，一审判决以该两部分费用未纳入本案工程造价为由不予认定是错误的。

四、一审判决要求民航公司承担工程款利息是错误的。

双方自2007年8月14日开始一直在由河南联创**有限公司进行造价工程量的核对，至原一审起诉时决算仍未完成。2008年12月26日河南联创**有限公司出具造价司法鉴定意见书，才确定了工程造价。依据意见书认定的造价及民航公司已付款情况，民航公司应付款数额尚不足600万元。但民航公司在2007年12月即将600万元交至一审法院，交至法院的款项已超出应付款项，且在原一审法院诉讼中应四建公司的要求，一审法院向其支付了100万元。故民航公司不应承担工程款的利息。一审判决民航公司从2008年1月15日起支付工程款利息没有事实和法律依据。

五、民航公司不应返还投标保证金360000元，也不应支付利息。四**司在投标时缴纳的保证金360000元，根据招标文件，该保证金在中标后自动转为履约保证金。但四**司的合同义务如提交竣工图、办理竣工备案的义务至今未完成，故该保证金不应返还给四**司。

六、四**司应赔偿因其多报外墙面砖计划造成退货而致民**司受到的损失30100元。因外墙面砖的用量计划是四**司呈报的，其呈报的计划用量为17488.38㎡，但四**司实际领用量为13374㎡，相差4114.38㎡，折合1829箱，除部分外墙面砖民**司为减少损失而调剂至其他标段外，多余的1500箱经与厂家协商而退回，这期间产生的保管费及运费30100元，因系四**司多报外墙面砖计划造成的，故应由其承担。

七、司法鉴定意见书中530186.12元停工补偿费，不应由民航公司承担。司法鉴定意见书中从附件十到附件十七的所有工程变更，在工程变更确定后的14天内，四**司作为承包人并未提出变更工程价款的报告。根据合同通用条款第31.2款约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。根据此条款，鉴定书不应再计算该费用。但鉴定机构不按此约定执行。

八、司法鉴定意见书中试验检测费101091.78元，不应由民航公司承担。1、鉴定书中该费用的发票上有些检测单位并未参与检测。2、“缴费通知单”不应作为鉴定依据。3、2007年4月20日民航花园初验后不应再发生检测费。4、河南省基本建设工程质量检测站开具的两张发票未注明工程名称和检测内容，不能证明是特殊检测发生的费用，而且也不能证明用于民航花园项目。5、检测单位开具证明材料不能作为鉴定的依据。6、依据国家有关规定检测试验费的规定，定额中的综合费用已经包含了对建筑材料进行试验的费用，建设单位对具人合格证明的材料要求进行检验时，所发生的费用应由建设单位预支出。

九、四**司超领部分的材料价款587022.25元应冲抵工程款。鉴定意见书表明：甲供材暂未考虑超供问题。四**司共超领部分的材料款分别为：管材、管件、水表、止回阀等653180.53元；实际用于工程上的仅为317343.81元，领料和用料差为335836.71元等。该587022.25元应冲抵工程款等。故请求：1、改判四**司支付民航公司违约金1644427.8元；2、改判四**司赔偿民航公司的逾期交房损失3822651.49元及赔偿给樊新彩的损失45000元；3、改判认定四**司于2007年3月21日、2007年7月25日，分别付给四**司的180000元、332506.08元为已付工程款；4、改判驳回四**司要求民航公司支付工程款利息的反诉请求；5、改判驳回四**司要求支付投标保证金360000元及利息的反诉请求；6、判决四**司应赔偿因其多报外墙面砖计划造成退货而致民航公司的损失30100元；7、判决司法意见书中认定的530186.12元停工补偿费，不应由民航公司承担、8、判决司法意见书中试验检测费101091.78元，不应由民航公司承担；9、判决四**司超领部分的材料价款587022.25元应冲抵工程款。并由四**司承担上诉费用。

四建公司不服原审判决，向本院上诉称：

一、一审判令四**司支付违约金1043353.05元没有事实和法律依据。1、因民航公司原因造成工期延误，四**司依约施工并无不当之处，一审判决由四**司承担违约责任属明显错误。一审判决根据施工现场签证单认定四**司因停水停电、甲供材不及时、地下车库开挖造成13#楼至17#楼、19#楼、20#楼的停工天数，与事实部分不符。地下车库开挖造成工期延误应为260天而非30天等。2、一审判决认定竣工结算价包含土建造价、安装造价，并以此为基数计算违约金，与事实不符。一审判决根据每延期工期一天按竣工计算价的万分之一罚款计算违约金，但竣工结算价酌定为土建造价和安装造价之和，且土建造价包括甲供材，由此认定的竣工造价近2800万元。但根据司法鉴定意见书认定的工程造价为（已扣除甲供材）19786673.16元，该款即为工程竣工结算价。一审判决认定的竣工结算价远远高于实际的竣工结算价，据此认定违约金，导致违约金数额过高，显属不当。

二、本案先予执行违法，四建公司不应承担强制执行发生的费用损失9450元和执行申请费95467元。因民航公司未按约定结算工程款并且未足额支付款项的情况下，四建公司享有不交付工程并且拍卖优先受偿的抗辩权，并且先予执行使用的条件在本案并不具备。因此，本案先予执行违法，由此产生的费用应由民航公司承担。

三、一审判决四**司承担工程整改及维修费用455349.57元无事实和法律依据。1、民**司于2007年11月29日向法院出具承诺，明确认可四**司施工的工程已经验收合格，先予执行后发生的工程问题全部由民**司承担。2、本案工程已经民**司验收合格，未提出修改意见，依据合同约定，应视为工程合格，郑**监站的整改不符合合同约定的验收程序，属非法无效。3、本案工程竣工验收后，民**司利用法院先予执行抢占工程，并交付他人使用，又以工程质量存在问题索要维修费用无事实和法律依据。4、民**司所称的维修项目系因其直接分包工程的承包方施工造成的，与四**司无关。5、民**司无证据证明该费用实际发生。

四、一审判决未将社会保险费计入工程款是错误的。

社会保险费是工程造价的一部分，是四**司应得的，按有关规定民航公司应予交纳而未予交纳，致使四**司未得到，故该部分费用应计入工程款。

五、经监理公司和民航公司签证给予认可的未确定项目费用751010.45元，因民航公司签证认可，故应计入工程量。

六、民**司支付逾期工程款及返还投标保证金的利息起算日期应从四建公司向民**司提交竣工结算资料的2007年8月8日，而不是一审法院分别认定的2008年1月14日和2011年1月30日。

七、一审判决关于诉讼费用和鉴定费用分担有误等。请求：1、撤销一审判决第一、二、六项，2、变更一审判决第三、四项为：民航公司支付四**司工程款7337144.71元利息、返还投标保证金360000元及利息（上述利息均自2007年8月8日起按银行同期贷款利率计算）。并由民航公司承担一、二审诉讼费用、鉴定费、申请执行费。

针对民航公司的上诉请求和理由，四建公司答辩称：

四**司不存在违约行为不应承担违约责任。工期延误的原因是民**司擅自开挖地下车库，导致主体停工一年，民**司未按合同约定足额支付工程进度款。民**司将水电门窗消防直接分包给案外人，导致分项工程不能按期按进度完工，所以造成本案不能按期验收。开工时间应定在2006年5月30日，因为5月30日民**司才取得建筑施工资格证，中间停工停建造成工程延误。民**司未按合同约定及时供应材料。2007年7月13日的施工进度计划，要求2007年8月6日要求竣工验收，而四**司在这个日期前已经完工。四**司不构成违约。鉴定报告无法判定工期拖延责任，所以原审法院认定没有事实依据。基于上述原因民**司要求四**司承担违约金没有事实及法律依据。关于赔偿损失，没有事实根据及法律依据应依法驳回。民**司自己造成工期延误应由其自己承担，损失并没有在合同约定的赔偿范围之内。民**司提供的逾期交房赔偿损失的证据是其单方制作伪造的，真实性有异议不予认可。民**司对违约的事实即主张违约又主张损失不合法律规定。对于第三项上诉请求系民**司支付给地下车库的工程款，宗**司也予以认可。这两笔款项与本案无关。关于利息，四**司按合同约定竣工验收了，但民**司未按期支付工程款。360000元已经作为履约保证金，四**司也按约完成任务，保证金应予以退还。30100元损失，民**司供应材料，其运输费及保管费等，均应由民**司承担。关于停工补偿款在司法鉴定报告中已经予以认定，原审法院判令民**司支付并无不当。试验检测费事实已经发生且已在鉴定报告中已单项列出来也经过当事人质证，现在再提出来显然与事实不符。超领材料款工程款不含加工材料款，不应进行处理等。民**司的的上诉理由不成立。

针对四**司的上诉请求和理由，民航公司答辩称：

四**司未按合同约定工期交工，应承担违约责任。本案合同工期应当是260天且应提前40天竣工，四**司作为施工方应按约定完成工期，非因合同约定原因不得顺延，本案证据中有关工地会议纪要充分显示了工地劳动力等跟不上导致工期延误，没有按期完工是四**司的原因。工程有监理方对本案的停水停电的进行认可。地下车库不影响地面施工，有关会议纪要好也予以证明，民**司按约支付了工程款，因此四**司称没有按照工程进度支付工程款是不合乎事实的。一审法院采取的先于执行的措施是正确的，避免了损失的扩大。强制执行后工程的维修费应由四**司承担。根据承诺函不能得出先于执行前的工程质量也应由四**司承担，一审判决对此认证是正确的。关于诉讼费鉴定费分担问题尊重法庭意见。其余同民**司的上诉意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：民航公司与四**司签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。

一、四**司完成的工程量，经鉴定工程造价（已扣除甲供材）19786673.16元，本院予以采信。而民航公司实际支付工程款13259719.19元，加之诉讼中又支付的1000000元和垫付的水电费175215.4元，民航公司实际已支付四**司14434934.59元。故民航公司应当支付四**司工程款5351738.57元。

关于上述工程款的利息计算起止时间问题。由于四**司实际交付工程的时间为2008年1月15日，从该时间起民航公司应当支付四**司工程款。虽然民航公司向原审法院交纳了600万元的保证金，但该款系对先予执行所提供的，且四**司实际只收到了其中的100万元，故民航公司应当支付相应的利息。

对于鉴定中未确定的项目751010.45元，四建公司未提供充分证据证明其主张，民航公司亦不予认可，本院不予认定。

二、关于四**司是否存在逾期交房问题。由于四**司承建的工程工期均为260天，施工中因存在工期延误的多种因素，也存在着地下车库开挖等客观原因，四**司所施工的工程于2007年8月16日经五大主体验收合格具备交付条件。在此情况下，四**司存在逾期交房的情况，应按合同约定承担逾期交房的违约金。

三、关于民航公司主张的逾期交房损失问题。民航公司按照双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，主张了逾期交房违约金，再主张逾期交房的损失，系重复主张，在已经支持了逾期交房违约金的情况下，对民航公司主张的逾期交房损失不再予以支持。

四、关于民航公司主张的整改费用问题。虽然四**司所施工的工程于2007年8月16日经五大主体验收合格，但在其后，郑**程质量监督站郑*新区分站向四**司发出整改通知书，系对工程中细节部分要求整改，由于四**司已经撤离工地，该部分也实际进行了整改，因此，该部分费用应由四**司承担。

五、关于四**司主张的保证金及利息问题。根据《招标文件》的约定，投标人中标后交纳的投标保证金自动转为履约保证金。四**司已于2008年1月15日将民航花园三标段工程实际交付给民航公司，四**司已经履约完毕。故该保证金民航公司应予返还，并支付相应的利息。

六、关于四建公司主张的社会保险费用问题。相关政策和文件规定：建设单位应向郑州市建设工程定额劳保**办公室缴纳社会保险费，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用。应由民航公司向郑州市建设工程定额劳保**办公室缴纳社会保险费。故四建公司的该主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94950元，由河南民**有限公司负担53993元，由河南**限公司负担40957元。

一审案件受理费中：反诉费用65882元，减半收取32941元，由河南**限公司负担20621.5元，由河南民**有限公司负担12319.5元；其余费用的数额和分担方式不变。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十四日