安**与被告洛阳云**有限公司（以下简称云外楼公司）、马**借款合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告安**因与被告洛阳云**有限公司（以下简称云**公司）、马**借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告安**，被告云**公司及马**的共同委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告安**诉称：被告云**公司、马社子于2014年5月间因开发房地产所需的资金困难，提出向原告借款2000万元，当时双方经协商一致后，于2014年5月13日签订了《借款合同》一份。该合同约定：安**为甲方，云**公司为乙方，保证人为丙方马社子，甲方借款2000万元给乙方，借期为2014年5月l3日至2014年8月13日止。利率规定为年利率24％，先付利息后用款，每月15日付息，到期归还本金。合同还约定违约责任为：“乙方未按合同约定期限偿还本金或支付利息的，乙方应自逾期之日起除本合同约定支付利息外，每日还需按逾期总金额的万分之十五向甲方支付滞纳金，并自收到甲方的追偿通知后三日内无条件向甲方清偿全部债务……。”2014年5月14日，原被告双方签订了《借款抵押合同》，约定由被告云**公司以其房产作为抵押。之后到房管部门办理了他项权利证书。合同签订后，原告将2000万元通过被告提供的银行帐号进行了汇款，有银行的汇款凭证为据。2014年11月26日，被告出具承诺书，认可截止2014年11月19日前欠原告利息135万元。并承诺于2014年12月3日前付清利息，否则，自愿将其抵押的房产过户给原告。综上，请求：一、依法判令二被告偿还所借原告的2000万元及利息（截止2014年11月19日，利息为135万元；2014年11月20日之后利息应按合同约定的标准计算至实际还款日）。二、依法判令二被告支付原告为讨要借款造成的损失及滞纳金（滞纳金按借款总额日万分之十五标准计算）。三、依法判令原告对抵押物享有优先受偿权，对被告的抵押物进行处置予以清偿债务。四、依法判令二被告承担本案的一切诉讼费用。

被告辩称

被告云**公司、马**共同答辩称：该笔借款2014年5月15日汇过来1220万的同时将220万元返回给安**，有2笔500万是汇给别人了。2014年5月20日的780万是中间人张**打走了。还利息是570万元。2000万元本金应按1780万计算，连本带息已还570万，不存在还利息的问题。诉讼请求第二项不存在滞纳金。抵押物属实。对诉讼费按实际判决数额承担。

根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案审理的焦点为：1、原告主张被告偿还借款的本金、利息是否有依据；2、借款的损失和滞纳金是否支持；3、原告对抵押物是否享有优先受偿权。

原告安**针对本案焦点向法庭提交如下证据：1、2014年5月13日安**和云**公司签订的借款合同一份、借款期限3个月，利息是月利率2分。2、2014年5月14日安**和云**公司签订的借款抵押合同，房屋他项权证。3、2014年5月15日1220万元借条、2014年5月19日780万元借条共二张，均是云**公司出具的。2014年5月15日转款凭条两张，分别为700万、520万，2014年5月20日转款凭条780万。4、2014年5月20日云**公司出具的委托书一份。5、2014年9月2日用款申请续期一份，2014年11月26日承诺书一份，均是云**公司出具的。6、公证书一份。证明原告诉讼请求合法有据。

被告云**公司、马**共同质证后认为：对证据1、2、4均无异议，对证据3借条和转款凭证的真实性无异议，但对1220万元借款有异议，借款的同时又转走了220万。对证据5用款申请续期无异议，但对承诺书真实性有异议，不是马**签的字，也没有公章。对证据6真实性无异议，但公证书证明本案已经公证过申请强制执行，根据最高院的相关司法解释不应立案，本案应当是驳回起诉。

被告云**公司、马**针对本案焦点向法庭提交如下证据：1、云**公司出具的还款情况说明一份及银行小票复印件，证明借款是1780万，还款570万，按诉状2014年11月20日还本金是300万，还利息是270万。2、2014年5月1日银行交易明细单二份，1220万元是马**的卡，780万元是马**（马**儿子）的卡，证明780万是一次性转给张**，另外1220万元分三笔，两笔500万转给杨*，220万元是用POS机刷给安**的账户，但具体也说不清，也没有证据证明。

原告安**质证后认为：对证据有异议，安**打了2000万，还款数额不对。

本院查明

本院经审理查明：2014年5月13日，安**出借人，云**公司作为借款人，马**作为担保人签订了借款合同一份，该合同约定由安**出借2000万元给云**公司，借期为2014年5月l3日至2014年8月13日止。利率规定为年利率24％，先付利息后用款，每月15日付息，到期归还本金和未结清利息。由马**对该笔借款承担连带保证责任。并约定将马**账户作为指定交付借款账户。同时，合同对违约责任等进行了约定：“乙方未按合同约定期限偿还本金或支付利息的，乙方应自逾期之日起除本合同约定支付利息外，每日还需按逾期总金额的万分之十五向甲方支付滞纳金，并自收到甲方的追偿通知后三日内无条件向甲方清偿全部债务……。”2014年5月14日，安**又与云**公司签订了借款抵押合同一份，该合同约定由被告云**公司以其所有的宜阳县香鹿山镇滨河路北侧C1幢C2幢C3幢房产设立抵押（所有权证号码为：宜阳**山镇字第G003706号），以此作为之前借款的2000万元本金及相应利息的担保。2014年5月19日，安**与云**公司就上述借款抵押合同所涉及的抵押权到房管部门办理了他项权利证书（证书编号为：宜阳房他权证香鹿山镇字第002067号）。原告安**于2014年5月15日分别将700万元、520万元转入马**账户，2014年5月20日将780万元转入马**账户，马**于同日分别出具1220万元及780万元的借条两张。2014年9月2日，云**公司及马**向安**出具用款申请续期一份，对借款事实予以确认，并要求对原有借款合同续期一个月。2014年11月26日，云**公司及马**向安**出具承诺书一份，对借款事实再次确认，并认可截止2014年11月19日前欠安**利息135万元，并承诺于2014年12月3日前付清利息，否则，自愿将其抵押的房产过户给安**。

另，2014年5月15日，安**与云**公司、马**到河南省宜阳县公证处办理公证书一份，内容为对借款抵押合同公证并赋予其强制执行力。纠纷发生后，安**持该公证书要求对公证文书强制执行，但因公证文书不符合法律规定，未能立上执行案，原告遂诉至本院。

庭审后，被告马**提交银行转款凭证7张，原、被告一致认可被告向原告总汇款金额为280万元，其中35万元为马**签订承诺书后支付。安**主张双方还存在其他债务往来，汇款中有部分为向其他人支付的款项。

本院认为

本院认为：安**与云**公司、马**签订的借款合同是其真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，各方应当按照合同约定行使权力、履行义务。本案中安**已经依照合同约定履行了出借的义务，云**公司、马**亦应当依照合同约定及时还本付息。

一、关于原告主张被告偿还借款的本金、利息是否有依据的问题。

如前所述，因安**已经依照合同约定履行了出借的义务，云**公司、马**亦应当依照合同约定及时偿还借款本金2000万元及相应的利息。云**公司的法定代表人马**在2014年11月26日的承诺书中对2014年11月19日前未能清偿的利息进行了明确，因为马**身份的特殊性，其确认行为不仅代表自己，亦代表云**公司。云**公司、马**的委托代理人在庭上虽未表示对该承诺书予以认可，但本院要求其庭后向马**本人核实情况，并书面提交核实结果，至判决书做出之日，仍未有书面意见提交本院，云**公司、马**亦未提供相反的证据证明该承诺书系伪造，据此本院认为对该承诺书的真实性应予确认，本案中借款的利息在2014年11月19日前应为135万元。

被告虽主张已经还款570万，但后经原、被告双方一致认可，二被告向原告汇款金额共计为280万元，其中35万元为马**签订承诺书之后偿还。如以上金额均为还款，则与承诺书中显示相应欠付利息的内容相矛盾，因此安**存在其他债务往来的主张本院予以认可，应按照马**签订承诺书的内容认定欠付利息的情况。又，因为签订承诺书之后，马**又还款35万，该部分应计算为偿还之前欠付利息，则，在2014年11月19日之前利息，二被告还应偿还100万元。因双方合同中约定的借款利率为年利率24%，不超过中**银行同期同类贷款利率四倍，因此应按照年利率24%自2014年11月20日起计算至实际履行完毕之日止。

关于安**主张的为讨要借款造成的损失及滞纳金，因其未

能提供证据证明该损失确已产生以及相应的金额，对其该部分主张本院不予支持。关于滞纳金部分，因借款利息本院已经足额按照中**银行同期同类贷款利率四倍计算支付，滞纳金不应再予支持。

二、关于原告对抵押物是否享有优先受偿权的问题。

本案中安**与云**公司签订的借款抵押合同亦系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效。安**与云**公司就上述借款抵押合同所涉及的抵押权到房管部门办理了他项权利证书（证书编号为：宜阳房他权证香鹿山镇字第002067号）。即安**与云**公司不仅对抵押权进行了明确的约定，且依法进行了登记，因此，在云**公司不能及时还款的情况下，安**作为抵押权人，对抵押物享有优先受偿权。

另外，因安**与云**公司、马**签订的借款合同中约定由马**对该笔借款承担连带保证责任，因此马**应对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。其对上述款项予以清偿后有权向云**公司追偿。

三、关于本案是否应当先申请执行的问题。

本案中，因各方当事人曾到河南省宜阳县公证处办理公证书一份，内容为对借款抵押合同公证并赋予其强制执行力，对于该公证书是否应当先申请强制执行，云**公司、马**提出异议。

依照我国公证法关于“公证机构能够证明有强制执行的效力的，仅限于符合三个特定条件的债权文书”的强制性规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为：1、借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2、赊欠货物的债权文书；3、各种借据、欠单；4、还款（物）协议；5、以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。本案中涉及的公证文书为借款抵押合同，该合同的性质为物权合同，不具有上述债权效力，因此不属于法律规定的可以申请强制执行的公证文书。

另，经核实，安**在持该公证文书向本院执行局申请执行时，因该公证文书不符合法律规定的条件，安**被告知不予立案，因此其提起诉讼。本院认为，对有强制执行力的公证文书予以强制执行的目的是为保证当事人的权利可以尽快得以实现，在公证文书不能立案执行的情况下，应及时保护当事人的权利，不至于使其因公证时的失误而失去救济的途径与程序，因此，本案在安**申请强制执行未果的情况下予以立案并无不当。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、洛阳云**有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告安**借款2000万元及相应的利息（2014年11月19日前利息为100万元，2014年11月19日之后的利息按照年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；

二、安**对洛阳云**有限公司所有的宜阳县香鹿山镇滨河路北侧C1幢C2幢C3幢房产（所有权证号码为：宜阳**山镇字第G003706号）享有优先受偿权；

三、马**对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；马**对上述款项予以清偿后有权向洛阳云**有限公司追偿；

四、驳回安留军其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费148550元，由原告安**负担2450元，被告洛**、马**负担146100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十七日