王**与河南**限公司、陈*民间借贷纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人王**因与被申请人**有限公司（以下简称亿**司）、一审被告陈*、王**民间借贷纠纷一案，不服商丘**民法院（2015）商民终字第01274号民事裁定，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）豫法立*申字第00203号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王**及其委托代理人刘*，被申请人亿**司的委托代理人王**到庭参加诉讼，一审被告陈*、王**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年12月5日，一审原告王**起诉至商丘市睢阳区人民法院称，2014年5月28日，亿**司、陈*因经营需要向其借款200万元，约定借款期限自2014年5月28日起至2014年7月27日止，王**、河南**限公司为该笔借款提供担保，该借款到期后未予偿还。请求依法判令亿**司、陈*、王**、河南**限公司偿还借款200万元及利息、违约金，并承担诉讼费用。陈*、王**辩称，合同约定借款200万元，但王**实际支付188万元，且已偿还73.8万元，尚欠王**114.2万元。亿**司、河南**限公司未答辩。

一审法院查明

商丘市睢阳区人民法院一审查明，2014年5月28日，陈*、亿**司与王**签订借款合同一份，合同约定：第一条，乙方（陈*、亿**司）因经营需要，向甲方（王**）借款人民币200万元，借款期限自2014年5月28日起至2014年7月27日止。第七条，乙方未按时归还借款的，应当按照逾期付款金额的日千分之十向甲方支付违约金；逾期还款超过十日时，乙方应按逾期付款金额的日千分之十向甲方支付违约金至归还全部借款之日。合同签订后，陈*于当日给王**出具了200万元的借条，并在借条上注明“转入农行卡为准；开户行：梁园区支行文化路分理处，6228482382002460418；持卡人：陈*；2004.05.28”等内容。王**、河南**限公司为该笔借款提供担保。王**于2014年5月28日通过银行转账的方式分两次向陈*支付借款100万元和88万元，合计188万元。

一审法院认为

商丘市睢阳区人民法院一审认为，王**与陈*、亿**司、王**、河南**限公司签订的借款合同及担保合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定享受权利、承担义务。本案中，陈*在借条上注明“转入农行卡为准”的内容，王**对此未持异议，而陈*提交的银行汇款凭证显示的又是188万元，证明陈*、亿**司实际向王**借款应是188万元，不是200万元，故对王**要求陈*、亿**司共同偿还借款本金200万元的诉讼请求予以部分支持。根据《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，即“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息的，可参照银行同类贷款的利率计算”的规定，王**要求支付逾期利息于法有据，予以支持。由于双方约定的还款期限至2014年7月27日止，逾期还款的时间应从2014年7月28日开始起算。因双方在合同中约定的违约金违反法律、法规关于民间借贷利息、违约金之和不得超过银行同期贷款利率四倍的规定，对于违约金的请求不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中王**只在担保人处签了名，但没有约定担保方式，应按连带责任承担保证责任。陈*、王**答辩称已偿还王**借款73.8万元，因王**否认还款事实，陈*、王**又没有相关证据佐证，故对其答辩理由不予采信。王**在庭审后自愿撤回对河南**限公司的起诉，不违反法律规定，予以准许。商丘市睢阳区人民法院于2015年6月15日作出（2014）商睢民初字第02987号民事判决：一、陈*、亿**司于判决生效后7日内偿还王**借款本金188万元及逾期利息（利息按中**银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年7月28日起至付清借款之日止）。二、王**对上述本息承担连带清偿责任。三、驳回王**的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由陈*、亿**司、王**承担25000元，王**承担2800元。

二审上诉人诉称

亿**司不服一审判决，向商丘**民法院提起上诉称，陈*私刻亿**司印章，骗取他人财物，已构成合同诈骗罪，王**的借款打入了陈*的个人账户，亿**司其他股东并不知情，一审对亿**司采取公告送达的方式违反法律程序，请求撤销原判，将本案移送公安机关侦查。

二审被上诉人辩称

王**答辩称：1.陈*是亿**司的法定代表人，不论公章是否陈*私自刻制，陈*加盖公章的行为均是代表公司的行为，出借人王**有理由相信印章为真实印章。2.陈*和亿**司是共同借款人，王**将款打给两者中任何一个，都是对另一个履行了合同义务。3.亿**司的内部行为不具有对外效力。4.陈*与亿**司向王**借款不存在虚构事实的情形，不构成合同诈骗，公安机关也未以合同诈骗罪对陈*进行立案侦查。5.一审法院根据亿**司工商登记的住所地向亿**司邮寄送达诉状和开庭传票，邮件被退回，法院又直接去该地址，发现在该地址的单位是其他公司，当时亿**司的法定代表人陈**也下落不明，所以一审法院进行公告送达符合法律规定。请求维持原判。

陈*、王**答辩称：1.陈*向王**借款时为亿**司股东兼法定代表人，全面负责公司一切事务，所借款也用于公司生产经营。2.因公司印章由会计陈*（另一股东妻子）保管，为工作方便，在其他股东知情并同意的情况下又刻制一枚公章由陈*使用，并非陈*私自刻制。3.陈*已陆续还款73.8万元。4.目前只是亿**司向公安机关报案称陈*涉嫌职务侵占，并没有人控告陈*涉嫌合同诈骗犯罪。5.一审法院采取公告送达符合法律规定。

二审法院认为

商丘**民法院二审认为，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。商丘市公安局平原分局于2015年6月12日作出商**（案）立字（2015）第0905号立案决定书，对本案的借款人陈*以涉嫌职务侵占罪立案侦查，故本案依法不属于人民法院民事案件的受案范围。商丘**民法院于2015年10月有28日作出（2015）商民终字第01274号民事裁定：一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第02987号民事判决；二、驳回王**的起诉。

再审申请人称/抗诉机关称

王**申请再审称，本案借款行为系民间借贷，不构成合同诈骗罪或其他非法吸收公众存款罪，职务侵占侵犯的是公司财物，与本案不是同一标的，也与本案无关。按照公司法等相关法律规定，不得以公司与其员工之间的内部关系来对抗公司与公司以外的其他主体之间的外部行为的有效性。本案中，不能因公司员工涉嫌职务侵占，就否定公司行为的合法性。最**院的司法解释也是在借款涉嫌非法吸收公众存款或非法融资的情况下，才能以涉嫌犯罪移送公安机关。二审法院适用法律错误，请求撤销二审裁定，维持一审判决。

再审被申请人辩称

亿**司答辩称，陈*的行为已构成诈骗罪，二审裁定驳回王**起诉正确。

本院查明

本院再审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院再审认为：一、王**与陈*、亿**司签订有借款合同并已实际履行，在签订合同时陈*为亿**司法定代表人，不论陈*在借款合同中加盖的亿**司印章是否其私自刻制，王**都有理由相信陈*的行为能够代表亿**司，故王**与陈*、亿**司之间的借贷事实清楚。二、一审法院在向亿**司邮寄送达应诉手续被退回的情况下，采用报纸公告的方式通知其应诉和开庭，不违反法律规定。三、《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的情形是指经济纠纷本身可能涉嫌经济犯罪，商丘市公安局对陈*以涉嫌职务侵占罪立案侦查，针对的是陈*与亿**司之间的法律关系，并非陈*、亿**司与王**之间的借贷关系，本案陈*、亿**司与王**之间的借贷事实清楚，没有证据证明该借贷行为涉嫌经济犯罪，且根据《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，即使陈*构成职务侵占犯罪，亿**司仍应承担民事责任。综上，二审裁定适用法律错误，应予纠正，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销商丘**民法院（2015）商民终字第01274号民事裁定；

二、维持商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第02987号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月一日