郑州市智**划有限公司与河南**有限公司、河南**有限公司西华分公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称温馨公司）、河南省温**华分公司（以下简称西**公司）与被上诉人郑州市智本行房地**有限公司（以下简称智**公司）合同纠纷一案，智**公司于2013年4月22日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令温馨公司和西**公司支付销售代理佣金和溢价金359万元及利息。温馨公司于2013年5月20日提起反诉，请求判令智**公司：1、退还超额支付的佣金30.459375万元和溢价金19.76946万元；2、赔偿经济损失42778元；3、支付违约金10万元；4、确认2012年4月16日解除合同有效。原审法院于2014年10月10日作出（2013）周*初字第31号民事判决。温馨公司和西**公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理本案，后依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭进行了审理。温馨公司委托代理人屈万学、张**，西**公司负责人尚**及其委托代理人许**、张**，智**公司委托代理人张**、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年10月16日，智**公司与西**公司签订了《商品房代理销售合同》一份，该协议约定：1、西**公司指定智**公司为独家销售代理，销售由西**公司在西华开发建设的房产（房产具体情况详见本合同的附件），该房产为住宅和部分临街门面。2、本合同代理期限为24个月。3、双方约定以1300元／平方米作为销售结算均价底价，依次为基础制定各楼号、楼层销售价格表作为本合同附件，与本合同具同等效力。4、智**公司的代理佣金为全部合同成交额的1.3%和1.5%。智**公司实际销售价格超出本合同规定的销售双方结算底价时，超出根据双方签订合同第四条约定以1300元／平方米作为销售结算均价底价。第五条约定：智**公司代理费用分为代理佣金和溢价金的结算标准，其溢价金标准为：智**公司的实际销售价格超出本合同规定的销售双方估算底价时，超出部分100元／m2以内部分智**公司与西**公司按2∶8分成，100－200元／m2以内部分按3∶7分成；超出200元／m2以上部分双方按5∶5分成。5、自西**公司取得预售合法手续并将该项目有关资料（平面图、户型图、交房标准、施工进度表、优惠政策、销售价格表等相关的手续）交至智**公司后开始计算代理销售时间，有效工作日24个月内完成95%。（除国庆，元旦，春节等法定节假日外），营销代理时间（任务）为四个阶段：（每六个月为一个阶段）。2010年7月5日，智**公司与西**公司签订销售代理协调会议纪要一份，该纪要约定：合同有效期限延长至温馨港湾项目销售率达到95%以上。在智**公司代为销售房屋过程中，温馨公司以智**公司存在违约行为致使不能实现合同目的为由，于2012年4月11日将解除合同通知书送达给了智**公司，后来智**公司将销售人员撤走，期间智**公司共代为销售住宅316套，商铺22套，温馨置业公司的住宅共340套、商铺为27套，销售比率为92.1%。

一审法院认为

原审法院认为：西华**本行公司于2008年10月16日及2010年7月5日所签订的商品房代理销售合同和销售代理协调会议纪要是双方真实意思表示，内容也无违反法律法规之规定，属于有效合同，应受到法律的保护。双方签订的销售代理协调会议纪要第七条明确约定，将双方的合同有效期限延长至温馨港湾项目销售率达到95%以上时，在2012年4月16日，在智**公司还未达到95%的销售率时，温馨公司就以智**公司不再具有履行合同的能力为由，解除了双方所签订的合同。智**公司在庭审过程中向法庭提交了其工商登记许可执照，其经营范围为：代理房地产营销、策划、买卖、租赁、抵押及房地产有关手续；提供房地产信息咨询服务，故温馨公司称智**公司不具备销售资格，存在恶意欺诈行为，智**公司违约的反诉理由，与事实及法律相悖，故不能成立，不予采信。因智**公司并不存在无销售资质的情形，故温馨公司于2012年4月16日单方作出的解除合同通知书，终止智**公司继续代为销售的行为侵犯了智**公司的合法权益，应当认定温馨公司在履行合同中存在违约行为。智**公司未能达到95%的销售率，也是由于温馨公司单方解除合同终止智**公司代为销售所致，故因此产生的后果应由其承担。根据双方所签订的合同约定，结合智**公司代为销售房屋的总数、面积及价格，智**公司应得到的溢价金应为364.1759万元，扣除温馨置业公司已支付的溢价金19.76946万元，下余344.40644万元，西**公司应承担给付义务，因西**公司系温馨公司的分支机构，故温馨公司应对该笔款项承担连带清偿责任。温馨公司是在2012年4月16日向智**公司送达的解除合同通知书，故应按2012年4月17日起至今计算智**公司的利息损失为宜。综上，因温馨公司和西**公司存在违约行为，故智**公司的诉讼请求成立，其合理部分予以支持。温馨公司的反诉请求无事实及法律依据，故不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条之规定，原审判决：一、西**公司于判决生效之日起10日内向智**公司支付溢价佣金344.40644万元及利息（按中**银行规定的同期贷款利率计算，从2012年4月17日起至实际履行完毕之日止）；二、温馨公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回智**公司的其他诉讼请求；四、驳回温馨公司的反诉请求。一审案件受理费35520元，反诉费5125元，由温馨公司和西**公司负担。

上诉人诉称

温馨公司和西**公司上诉称：1、智**公司未达到约定销售率，不应计算佣金及溢价金。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，根据该规定，《商品房代理销售合同》关于溢价部分的约定违反了该规定，智**公司的诉讼请求不能得到支持，且已获得的溢价款应被没收。2、原审判决不应支持智**公司诉讼请求中的利息部分。3、即使部分销售房屋可以计算溢价款，一审法院按照1300元的底价计算溢价款系属认定事实错误，会议纪要将1-6层住宅销售均价规定为不得低于1402.89元／平方米，7层住宅按照标价优惠5%计算。4、智**公司自2009年开始就没有在郑州市住房保障和房地产管理局办理备案手续，没有取得销售等级资质，签订合同应属无效合同，其无权要求佣金和溢价款，一审法院混淆了工商营业执照和经纪资质的区别。请求二审法院撤销原判，驳回智**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

智**公司答辩称：1、温馨公司和西**公司应向智**公司支付溢价佣金。《商品房代理销售合同》第五条规定佣金部分有二款约定，双方签订的溢价佣金结算表和佣金结算表可以证实。2、温馨公司和西**公司应当支付利息。3、不存在未达到销售率的问题。会议纪要第7条规定，合同有效期延长至温馨港湾项目销售率达到95%以上时，双方对二年期限作了调整。4、智**公司有权代理销售。温馨公司和西**公司认为无相应资质所签合同应属无效，无任何法律依据。5、应按1300元／平方米底价计算。纪要部分的1402.89元／平方米是销售均价，不属于结算中的底价，双方的结算表中也是按1300元／平方米计算的佣金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2010年元月21日，西**公司对智**公司《2009年代理销售工作考核结果》显示：住宅销售计划2009年5月至12月销售126套，实际销售68套，计划销售额21137787元，实际销售额10430850元，占计划的49.34%，计划销售均价1300-1400元／平方米，实际销售均价1238.53元／平方米，智**公司耿**签字认可。2010年3月17日西**公司对智**公司《销售工作考核结果》显示：2010年1月份销售任务住房11套，实际销售4套，占计划36.4%，2月份销售任务住房13套，实际销售8套，占计划51.5%，计划均价1300元／平凡米，实际销售均价1382元／平方米，智**公司耿**签字认可。2010年7月5日双方签订《销售代理协调会议纪要》第2条约定：1-6层住宅销售均价不得低于1402.89元／平方米，售一套，结算一套，按月结算。七层售价按照标价优惠5%后销售，佣金按照实际销售金额的1.5%进行结算。第5条约定：智**公司于每月1号报送佣金结算表，西**公司次日审核完毕，上报温馨公司，次月15日前，西**公司向智**公司足额支付当月全部佣金。实际履行中，自2010年10月10日至2011年12月9日，智**公司向西**公司报送了佣金结算表和溢价佣金结算表，溢价佣金结算表对所有购房户均按底价1300元／平方米，100元／平方米以内部分20%溢价款进行的报送。西**公司向智**公司已经支付的溢价佣金为19.76946万元。依据智**公司提交的溢价佣金结算表，按照智**公司销售房屋价格超出1300元／平方米部分20%溢价佣金共计为：156.644473万元（61793＋272495×2／3＋（495650＋615861＋1332490＋863470）×2／5］。其他事实与一审查明相同。

本院认为

本院认为：西华**本行公司于2008年10月16日及2010年7月5日所签订的商品房代理销售合同和销售代理协调会议纪要是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同。智**公司在工商管理部门注册的经营范围包括代理房地产营销，但没有在房地产管理部门办理经纪资质证书，违反了相关行政管理规定，由于本案不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故不因此认定智**公司与西**公司所签合同无效。智**公司在商品房代理销售合同签订后，存在没有按照约定完成工作计划的情形，构成违约，之后双方于2010年7月5日又签订销售代理协调会议纪要对销售价款和履行期限进行了调整，温馨公司于2012年4月16日在智**公司还未达到95%的销售率时，以智**公司不再具有履行合同的能力为由，解除了双方所签订的合同，终止智**公司继续代为销售的行为侵犯了智**公司的合法权益，应当认定温馨公司在履行合同中亦存在违约行为。鉴于合同和会议纪要履行中双方均有违约行为，且实际履行中双方对原合同和会议纪要进行了变更，本院按照智**公司向西**公司报送的佣金结算表和溢价佣金结算表作为判决的依据，溢价佣金结算表对所有购房户均按底价1300元／平方米，100元／平方米以内部分20%溢价款进行的报送，按照智**公司销售房屋超出1300元／平方米部分20%溢价佣金为156.644473万，扣除西**公司向智**公司已经支付的溢价佣金19.76946万元，西**公司尚需向智**公司支付溢价佣金136.875013万元。因西**公司系温馨公司的分支机构，故温馨公司应对该笔款项承担连带清偿责任。温馨公司于2012年4月16日向智**公司送达的解除合同通知书，故应按2012年4月17日起至今计算智**公司的利息损失为宜。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥。因智**公司、温馨公司和西**公司均存在违约行为，故温馨公司上诉请求部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2013）周*初字第31号民事判决第二、三、四项；

二、变更河南省**民法院（2013）周*初字第31号民事判决第一项为：河南省温**华分公司于本判决生效之日起10日内向郑州市智**划有限公司支付溢价佣金136.875013万元及利息（按中**银行规定的同期贷款利率计算，从2012年4月17日起至实际履行完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35520元，郑州市智**划有限公司负担21977元，河南**有限公司和河南**有限公司西华分公司负担13543元；反诉案件受理费5125元，由河南**有限公司和河南**有限公司西华分公司负担。二审案件受理费34352元，郑州市智**划有限公司负担20700元，河南**有限公司和河南**有限公司西华分公司负担13652元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日