胡**与上诉人河**有限公司（以下简称龙光公司）承揽合同纠纷一案

审理经过

上诉人胡*因与上诉人河**有限公司（以下简称龙**司）承揽合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2011)金民二初字第2077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。胡*及其委托代理人李*，龙**司的委托代理人宋**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：信和（郑州**限公司（以下简称信**司）与龙**司于2007年11月16日签订建设工程施工合同约定：龙**司以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工的承包方式，承包由信**司发包的位于郑州市国基路166号郑州市金水区西史赵城中村改造二期项目Dl区块即DI-07#、23#、28#、15#、16#、17#、13#、19#、Dl地下车库中所含的消防工程(消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警及联动系统、防排烟系统);本工程定于2007年11月20日开工，2008年4月20日竣工;合同价款固定总价2100000元;工程量的确认为龙**司每个月25号前向监理工程师报已完工程量报告，监理工程师于7日内审核完毕并报信**司审核确认，信**司收到报告后7日内审核完毕，当月完成工程量当月计量当月申报，否则本月信**司可以拒付工程款，任何工程款的支付均是信**司对已完合格项目的支付，经监理工程师审核后，报信**司审核书面确认;设计变更引起的工程量清单项目，其相应综合单价由龙**司按投标时的报价水平提出，经信**司确认后作为结算依据，现场签证引起的工程量增减，约定的幅度范围是上下3%，属约定幅度范围以内的，固定价格不作调整，属约定幅度以外的，其增加(或减少)部分的工程量，按综合单价进行调整，作为结算的依据;工程款(进度款)的支付为按当月实际完成工程量的85%拨付，工程全部竣工验收合格交付使用后付至合同总价的85%，竣工决算完成后付至合同总价的95%，剩余5%在保修期满无质量问题扣除维修费后分次按约定付清(无息);违约责任为信**司及龙**司工期延误违约金，每延误一天，为合同价款的0.02%，因信**司造成工程质量问题赔偿合同总价的2%，龙**司的工程质量未达标违约金为合同价款的2%。2008年2月20日双方又签订消防工程补充协议约定:关于小高层07#、23#、28#、22#、26#楼，为保证五栋楼小高层在2008年3月25日竣工验收进行初验以便备案，消防单位确保消防验收无问题;工期自2008年2月20日至2008年3月10日。2007年11月20日胡*、龙**司签订普罗旺市Dl区(上述建设工程施工合同工程)消防工程施工协议约定:胡*以包工包料的方式承包普罗旺市Dl区13、19、28、15、16、17、7、23楼及地下车库消防工程;工程内容为自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防排烟系统;合同价款1700000元;龙**司驻工地代表为刘**，胡*驻工地代表为范书图;龙**司工作为1、提供的施工场地必须达到具备施工条件，2、办理施工许可证以及其他施工所需证件，3、不得扣留工程款，招投标工程量减少费用按比例减少，施工现场增加、变更工程量费用归胡*，信**司Dl区工程款支付到1500000元时，胡*支付龙**司200000元利润，工程余款清算后支付;胡*主要工作为1、提供工程进度计划及相应的进度统计报表，2、做好己竣工而未交验的工程保护工作，3、听从建设单位(监理)统一指挥，4、服从工地各项规章制度，5、按时缴纳安装税(2100000×O.03)，不再交其它费用，可以不在龙**司开发票，6、不负责消防验收，7、向龙**司交纳20000元质量保证金，消防验收完毕3日内退还，应其它原因与胡*无关;其它按2007年11月16日信**司与龙**司签订建设工程施工合同执行。2008年4月28日，胡*向龙**司交纳普罗旺市Dl区消防工程保证金98070元。后在胡*施工过程中，发包方信**司以施工存在质量问题等原因，2008年9月底解除了其与龙**司之间的工程施工合同，胡*也因此撤离工地。截止2008年9月20日龙**司共向胡*支付工程款549000元。后信**司以向龙**司多支付工程款796725.97元为由，向郑**委员会申请仲裁。信**司的申请仲裁的理由为:信**司与龙**司于2007年9月18日签订《建设工程施工合同》，约定由龙**司承建位于郑州市金水区西史赵城中村改造二期El块区消防工程项目。2007年11月15日双方又就上述项目区域Dl区块消防工程项目另签一份合同，两个合同项目价款分别为1690000元和2100000元;工期分别为2007年9月20日至同年12月30日，2007年11月20日至2008年3月20日。合同履行过程中，由于龙**司工程质量多处不符合合同约定，多次无故停工，且没有按照约定时间完成承建工程，工程延误已超过合同约定的累计30天的极限，以致影响工程交工验收，故信**司依据合同约定解除双方之间的两份合同，并对未完工程按照当前市场价进行了估算，预算总额为1967221.78元。信**司遂将剩余工程分别转由郑州鑫**有限公司、河南省**程有限公司、河南字**有限公司三家公司承包施工。由于龙**司施工质量问题，对其已完工程又委托他人进行整改，各项整改费用共计99114.9元。由于龙**司的重大违约，依据双方合同约定，龙**司应支付信**司252390元违约金，本案合同价款3790000元，未完工程预算价1967221.78元，龙**司已完工程款为合同价减未完工程价减整改费用款，应为1471274.03元，而信**司已经向龙**司支付工程款2268000元，故信**司多付工程款达796725.79元，要求龙**司返还。龙**司辩称:龙**司承建的消防工程，主体工程不封顶，消防工程无法施工，因信**司的工程主体未完工，以致影响龙**司施工日期，又由于信**司多次变更工程设计，增加工程量，不及时支付工程款等，以致龙**司无法按期完成施工，信**司擅自将龙**司工程人员赶出工地，另行发包他人，导致剩余工程量无法确认，信**司所称龙**司已完工程量质量不合格，增加整改费99114.9元，龙**司不知情也不认可，导致工程无法按期交工原因在信**司，信**司所述龙**司拖延工期并因此多付工程款的事实根本不存在。龙**司请求驳回信**司的全部仲裁请求。郑**委员会于2010年2月20日作出(2009)郑仲裁字第193号裁决书，以信**司证据不足为由，驳回其仲裁请求。龙**司在仲裁案件审理过程中，认可胡*分包的D1区消防工程中因设计变更共增加工程量440323.95元，与信**司解除合同时未完成工程量为700000元。

一审法院认为

原审法院认为:龙**司与信**司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胡*、龙**司签订的消防工程施工协议，因胡*未取得建筑施工企业资质，该消防工程施工协议无效。但胡*作为实际施工人，有权向龙**司主张权利。依据胡*、龙**司签订的消防工程施工协议及龙**司在仲裁案件自认的事实，胡*施工量价款为1430221.53元〔合同价款1700000元+增加工程量款440323.95元-未完成工程量款为710102.42元(龙**司认可的数额)〕，扣除龙**司已支付的549000元，龙**司还应付胡*881221.53元。信**司与龙**司之间虽然未对该工程进行结算，但信**司和龙**司因该工程工程款支付问题产生纠纷，如果按照合同约定的付款方式即“工程余款清算后支付”，对胡*显失公平，鉴于胡*参与施工的消防工程均已验收合格，故胡*要求龙**司按其实际工作量支付剩余工程款并退回保证金98070元的诉讼请求，予以支持。关于胡*要求龙**司承担违约利息的请求，胡*、龙**司签订的消防工程施工协议未作约定，且胡*亦未提供证据证明龙**司存在扣留工程款未付的情况，故对胡*此诉讼请求，不予支持。龙**司在仲裁案件审理过程中，认可胡*分包的D1区消防工程中因设计变更共增加工程量440323.95元，及与信**司解除合同时D1区未完成工程量为700000元，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，故对龙**司辩称龙**司并不构成“事实自认”及胡*提交的证据不能证明增加的工程量和剩余工程量的理由，证据不力，不予支持。关于龙**司申请鉴定事宜，因龙**司认可胡*已完成工程量，增加的工程量，未完成工程量和付款的数额，龙**司提出的鉴定申请已无必要，不予采纳。关于龙**司要求的扣除的验收费用及税费等，鉴于龙**司未提出反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决:一、龙**司于判决生效后十日内给付胡*工程款881221.53元并返还胡*保证金98070元。二、驳回胡*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13793元，胡*负担275元，龙**司负担13518元。

上诉人诉称

胡*不服原审判决，向本院上诉称：因龙**司不按约定付款，致使工程被迫交付，原审判决未支持胡*关于龙**司拖延付款利息的诉请，适用法律错误。请求依法改判龙**司支付自2008年12月30日至履行全部付款止胡*的利息损失。

龙**司不服原审判决，向本院上诉称：1、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于事实自认的规定的适用条件是“诉讼过程中”，龙**司在仲裁案件中的证据材料，不是“诉讼过程中”的材料，不符合事实自认的适用条件，该《规定》应当限定在同一案件中适用。原审判决适用法律错误，龙**司并不构成“事实自认”。2、龙**司不是施工人，未掌握工程量资料，在仲裁中为抗辩需要而使用胡*提供的材料，依法不应认定为证据材料，更不构成“事实自认”。3、胡*提交的四张“施工现场签证单”中，有三张没有监理单位、建设单位、施工单位签字，不能证明增加的工程量。而且胡*向法院提交的三张没有签章的增加工程量单据与其向监理公司送达的单据在内容上存在较大差异。胡*认为剩余工程量的价款为710102.42元，而信和公司将剩余工程发包后共计花费工程款172.324万元，相差100万元。龙**司在原审中提出对剩余工程量和增加工程量进行鉴定，原审法院拒绝龙**司的申请。4、验收费和税费应当从胡*的工程款中扣除。5、龙**司提出申请追加信和公司为本案被告，原审法院未追加信和公司为被告程序违法。请求依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

龙**司对胡*的上诉答辩称：双方签订的协议对利息未作约定，胡*的诉求没有证据，原审驳回胡*对利息的请求是正确的。

胡*对龙**司的上诉答辩称：龙**司拖欠胡*工程款及保证金事实清楚，其应当履行付款责任。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明，胡*对其承担相关税款没有异议。

本院认为

本院认为：胡*没有建筑施工企业资质，其与龙**司签订的消防工程施工协议应为无效协议，但胡*作为实际施工人，可以参照合同约定请求支付工程价款。关于合同内完工部分的工程款问题，双方对合同内完工的工程量无异议，胡*按照信和公司发包给龙**司的合同价与龙**司发包给胡*的合同价的比例，相应折算已完工部分的工程款，具有合理性。关于增加工程的工程款问题，胡*提供了增加工程的图纸、四张签证单和监理单位接收报送资料的收发表。虽然部分签证单缺少监理单位的审核签章，但四张签证单中有三张签证单有龙**司驻工地代表刘**的签字，并且四张签证单及相关资料均报送了监理单位，可以印证增加工程的基本事实。综合上述事实和证据，并结合龙**司在其与信和公司仲裁案件中对胡*施工部分工程量的认可意见，本院对胡*主张的工程款予以确认。龙**司认为部分签证单因没有监理单位的签章而不能证明增加的工程量，但其作为信和公司工程项目的承包方和承办施工资料的适格主体，而不能提供监理单位的审核结果或不同意见，故对龙**司关于工程量的上诉意见，本院不予支持。本案涉及的安装税问题不属须经反诉处理的问题，可在支付工程款时扣除，但应当按照龙**司应付工程款的比例计算，扣除胡*应承担的安装税后，龙**司应当支付的工程余款为〔881221.53-（549000+881221.53）×0.03=838314.88〕元。关于胡*请求的违约利息问题，因合同无效且胡*不能证明因龙**司付款问题导致工程被迫交付，其要求龙**司支付拖延付款违约利息的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但对安装税的处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郑州市金水区人民法院(2011)金民二初字第2077号民事判决；

二、河南省**有限公司于本判决生效后十日内支付胡兵工程款838314.88元并退还胡兵保证金98070元；

三、驳回胡兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13793元，由胡*负担605元，河南省**有限公司负担13188元。一审案件受理费比照二审收取。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年二月十七日