周**、何**集资诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

本溪**民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人周**、何**集资诈骗罪一案，于2015年12月25日、2015年12月28日分别作出（2015）明刑初字第00151号刑事判决及刑事裁定。原审被告人周**、何**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人周**、何**以非法占有为目的，由何**在本溪市明山区出资注册成立虚假注册资本为5000万元人民币的本溪市恒**有限公司（以下简称瑞**司），由周**任公司法定代表人。2014年11月1日至同年12月3日期间，被告人周**、何**利用广告、宣传单等方式进行宣传，虚构以瑞**司为担保向第三方洛阳天**限公司（以下简称天**司）进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会进行非法集资，共计骗取王某某、张**、赵某某等83名被害人的投资款人民币439.3万元（以下币种相同），其中用于支付利息11.6576万元，被告人何**非法占有诈骗集资款161万元，其余款项被被告人周**用于支付个人债务及购车等。

另查，被告人周**将其用违法所得购买的奔驰S350轿车用于抵押被害人刘*甲投资的61万元；将所有人为何某甲的丰田吉普车用于抵押被害人李*甲投资的3万元及被害人张*乙投资的5万元。

被告人周**被查获归案，被告人何**被抓获归案。公安机关追回被告人何**犯罪违法所得10万元。

公安机关扣押被告人周**步步高手机、苹果6手机各一部、人民币250元；扣押被告人何**手表一块、手机三部、平板电脑一部、电子动态口令一个。公安机关查封周**电脑显示器16台、电脑机箱、小机箱15台、双人沙发4个、单人沙发20个、办公桌4个、茶几4个、办公转椅20个、木椅5个；上述查封、扣押的涉案款物均由公安机关暂扣。

公安机关于被告人何**扣押宝马320L轿车（车牌号：苏E2＊＊＊9）一辆，由扣押机关移交由本溪市公安局计划财务装备中心。

原判认定上述事实的主要证据有：被害人王某某、张**、赵某某等81名被害人陈述，证人李*乙、霍**、胡某某、刘**、陈某某、崔某某、罗某某等人证言，被告人周**、何**供述，中国银行**溪银监分局证明，投资协议、申请投资函、担保承诺书，客户信息、客户账目明细说明、现金日记账、收条、银联商务凭证、备用金明细、汇款收据照片，协助查询财产通知书、银行查询明细，瑞**司营业执照、组织机构代码证，公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，案件来源及抓获经过等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人周**、何**无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人周**、何**集资诈骗违法所得应继续追缴，发还相关被害人。关于公安机关查封、扣押的属被告人周**、何**名下涉案财物，应折抵部分违法所得予以发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人周**犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；被告人何**犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；公安机关追缴并扣押被告人何**违法所得人民币十万元，由公安机关发还各被害人；继续追缴被告人周**、何**集资诈骗违法所得人民币四百一十七万六千四百二十四元，发还各被害人；公安机关扣押被告人周**步步高手机、苹果6手机各一部，人民币二百五十元，查封周**电脑显示器十六台，电脑机箱、小机箱十五台，双人沙发四个，单人沙发二十个，办公桌四个，茶几四个，办公转椅二十个，木椅五个，扣押被告人何**手表一块、手机三部、平板电脑一部，由查封、扣押机关依法折抵部分违法所得发还各被害人。

二审请求情况

上诉人周**的上诉理由是：1、其具有自首情节；2、原判认定犯罪金额有误，其抵押给张**、李*甲一辆丰田车，抵押给张**之子刘*甲一辆奔驰车，应从犯罪金额中扣除；3、其到案后向本溪公安机关检举何**利用辽宁**限公司（以下简称钰**司）和辽宁**限公司（以下简称乾**司）非法吸收公众存款的犯罪事实，应当认定为立功；4、其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪；5、原判量刑过重。

上诉人何**的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定事实及适用法律错误，瑞**司的运营和管理由周**实际控制，何**与周**之间系借贷关系，何**收回161万元本金及利息不应认定为“以非法占有为目的”，其行为不构成集资诈骗罪，应改判无罪；2、原判列举和计算的数字不清，周**将何**之兄何*甲名下丰田车抵押给客户是否剥夺何*甲的合法权利，另对抵押给客户的奔驰车未扣除犯罪金额。上诉人何**另提出原判量刑过重的上诉理由。

本院查明

经二审审理查明事实与原判查明事实一致。

本院认定上述事实的证据有：

1、被害人王某某、张**、赵某某等81人陈述，证人李*乙（被害人张**委托代理人）、霍**（被害人霍*乙女儿）证言及投资管理合同、借款借据、承诺函、还款计划书、委托书、收款收据、利息收据等书证，证实2014年11月1日至12月3日期间，瑞**司以广告、宣传单等方式进行宣传，虚构以该公司为担保向天**司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会进行非法集资，共计骗取83名被害人的投资款439.3万元，其中用于支付利息11.6576万元。

2、证人崔某某、罗某某、张*戊证言，三人证实瑞**司利用广告、宣传单等方式进行宣传，称以该公司为担保向天**司进行投资管理，并支付高额利息，面向社会进行非法集资。2014年11月1日至12月3日止，集资款达400余万元。周**称该公司幕后老板是何**。证人张*戊另证实何**安排老师对公司业务员进行培训。证人崔某某另证实其听周**说联系不上何**，遂打电话报案。

3、证人孟某某、关某某、李**、高某某、丁某某、田某某、贾某某、郭**、孙某某、金某某、葛某某、张**、任某某，被害人刘*甲证言及瑞**司员工培训资料、广告宣传单、瑞**司通讯录，证实瑞**司对员工培训后，面向社会发放宣传单，宣传支付高利息，以瑞**司为担保向天**司进行投资管理的方式进行非法集资。其中证人金某某、关某某、贾某某、郭**、任某某亦证实听说何**是瑞**司的大老板或股东。金某某另证实，其曾看到何**有权决定公司员工是否留用。

4、证人胡某某证言，证实周**经营瑞**司的资金都由何**投入，周**吸收资金后，将钱还给何**，余款归周**。天**司于2014年初已停产。周**与其签订一份虚假投资借款协议，内容是天**司向瑞**司借款1000万元用于投资建设。其办了一台POS机，绑定其本人的银行卡，该卡由周**持有，银行卡内刷进的投资款都由周**支配。前期的投资款都被周**用于还账，未投到天**司。因其为周**提供帮助，周**曾给其汇款41万元，其已归还11万元。

5、证人刘*乙证言及收据八张，证实约2014年10月20日起，何**安排其帮周向阳经营瑞**司。11月2日至11月9日间，其按何**要求从范某某处收取瑞**司客户投资款86万元，后汇入何**名下银行卡或是何**指定的宋某某名下银行卡内。

6、证人范某某证言，证实2014年9月，其在瑞**司帮周**监督装修期间，曾听周**打电话让何**汇钱用于装修。公司开业时，周**向其介绍何**说这是咱们的何总。周**和何**交代其每天将客户投资款交给何**带来的刘*乙，其将刘*乙出具的收条交给周**。刘*乙离开后，其将每天的投资款汇入周**指定的贝某某、周某某的银行账号。

7、证人贝某某证言，证实辽宁**理公司（以下简称腾**司）以给企业做担保，给高利息的形式吸收公众存款。2014年9月，腾**司法定代表人变更为周**。2014年11月，周**给其汇款126万元用于返还腾**司客户投资。

8、证人张*丙证言、被害人刘*甲陈述及二手车销售发票、协议、车辆登记证信息等书证，证实2014年11月29日，周**因无钱退还张*丙、刘*甲投资款，将他以崔某某名义购买的一辆奔驰S350轿车暂时抵给二人，承诺日后用该车抵押贷款的资金退还张*丙、刘*甲投资款，并签订书面协议。

9、被害人李**、张**陈述及行车执照车购税复印件、周**所写证明，证实2014年11月25日，周**因无钱退还李**、张**投资款，口头同意将何**之兄何*甲名下豫CR＊＊＊0号丰田吉普车抵押给二人，并出具书面证明称该车属瑞**司所有。

10、上诉人周**供述，证实2014年9月，其通过何**兑下腾**司。11月份，其成立瑞**司。何**投资90多万元用于瑞**司租房、装修等，并办理了公司成立手续、安排老师培训员工。二人约定何**出资100万，其连本带利给何**170万元。胡某某是天**司、洛阳**有限公司的法定代表人。其与胡某某签订一份虚假投资协议书，胡某某给其一台洛阳**有限公司的POS机和一张绑定的银行卡，其用于收取客户投资款。瑞**司用广告、宣传单方式进行宣传，虚构以该公司为担保向天**司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，面向社会非法集资约440万元。其中给付何**161万元，余款用于买奔驰车、退还腾**司投资者、给付胡某某等。另供述2014年11月下旬，因无钱退还投资款，分别将其以崔某某名义购买的一辆奔驰车抵押给张**，将何**之兄何*甲名下一辆丰田吉普车抵押给两个客户，并分别承诺12月5日前退还投资款后将车赎回。

11、上诉人何**供述及借条一份，证实2014年，其帮助周**兑了腾**司，因经营不善，周**向其借款欲在本溪经营投资公司，吸收公众存款。2014年9至10月，其从钰**司和乾**司吸收的群众投资款中拿出96万或98万元交给周**，周**出具200万元的借条。二人约定，如果其实际投资100万元，将来公司收益给其170万元。其找人帮忙办理瑞**司的设立手续，并联系老师培训员工。瑞**司的投资管理合同写明吸收的投资款投资到天**司。其安排刘**、郭**、宋某某等人从瑞**司拿走投资款161万元，用于钰**司、乾**司退单和投资。

12、企业机读档案登记资料、门面照片、营业执照、组织机构代码证及中国银行**溪银监分局、本溪市人民政府金融工作办公室证明二份，证实瑞**司于2014年10月24日注册成立，法定代表人周**，公司注册资本5000万元人民币，实缴资本零元，所属行业为投资与资产管理。该公司不属中国银行**溪银监分局、本溪市人民政府金融工作办公室监管范围。

13、天**司营业执照、组织机构代码证、注册信息查询单、洛阳市**流服务部注册信息查询单，证实上述两家公司的工商注册信息。

14、投资协议、申请投资函、担保承诺书及上诉人周**供述、证人胡某某证言，证实周**与胡某某签订由瑞**司向天**司投资1000万元的虚假投资协议，利用上述投资协议担保承诺进行非法集资。

15、客户信息、客户账目明细说明、现金日记账、收条、银联商务凭证、备用金明细、汇款收据照片、腾**司退单合同、协助查询财产通知书、银行查询明细，证实上诉人周**、何**利用瑞**司非法集资的客户相关情况、账目情况及部分资金去向。

16、公安机关搜查证、搜查笔录、查封决定书、扣押决定书及扣押清单、调取证据通知书及调取清单、照片、涉案财物交接凭证、追缴赃款收条、收款收据等，证实涉案财物、书证、物证的追缴、查封、扣押、移交情况。

17、案件来源及抓捕经过，证实上诉人周**因非法吸收公众存款被投资者围堵在瑞**司内，向公安机关报警，后被查获归案；上诉人何**抓获归案。

18、户籍证明，证实上诉人周**、何**的年龄等身份情况。

上述证据，由原公诉机关提供，经原审庭审质证和本院审查，二审期间未发生变化，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人周**、何**无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立，应予支持。公安机关查封、扣押的属上诉人周**、何**名下涉案财物，应折抵部分违法所得予以发还被害人。上诉人周**、何**集资诈骗违法所得应继续追缴，发还被害人。

对于上诉人周**所提“其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪”、上诉人何**及其辩护人所提“原判认定事实及适用法律错误，瑞**司的运营和管理由周**实际控制，何**与周**之间系借贷关系，何**收回161万元本金及利息不应认定为‘以非法占有为目的’，其行为不构成集资诈骗罪，应改判无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何**明知上诉人周**开设瑞**司进行非法集资犯罪活动，而为其提供资金、帮助办理公司设立手续、安排人员培训公司员工等。二人面向社会公开宣传，虚构以瑞**司为担保向天**司进行投资管理的事实，以支付高额利息为诱饵，进行非法集资，并分别将瑞**司客户投资款用于退还其他公司客户投资款、购买高档汽车等，致使427.6424万元投资款不能返还，应当认定为具有“以非法占有为目的”，周**、何**行为均构成集资诈骗罪。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。

对于上诉人周**所提“原判认定犯罪金额有误，其抵押给张**、李*甲一辆丰田车及抵押给张**之子刘*甲一辆奔驰车，应从犯罪金额中扣除”、上诉人何**及其辩护人所提“原判列举和计算的数字不清，周**将何**之兄何*甲名下丰田车抵押给客户是否剥夺何*甲的合法权利，另对抵押给客户的奔驰车未扣除犯罪金额”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定周**、何**共计骗取83名被害人投资款439.3万元，扣除支付利息11.6576万元，即二人犯罪金额为427.6424万元。截至案发前，周**未能实际退还被害人张**、李*甲、刘*甲投资款，故上述车辆价值不能从犯罪金额中扣除。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。

对于上诉人周**所提“其具有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人周**被数十名投资人围堵在瑞**司办公楼内，在无法离开现场的情况下，打匿名电话报警称“瑞**司老板骗钱跑了”，其不具有投案主动性，不能认定为自首。该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。

对于上诉人周**所提“其到案后向本溪公安机关检举何**利用钰**司和乾**司非法吸收公众存款的犯罪事实，应当认定为立功”的上诉理由，经查，沈阳市公安局和平分局并非依据周**检举而侦破乾**司涉嫌集资诈骗一案，周**行为不能认定为有立功表现。该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。

对于上诉人周**、何**所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判视二上诉人犯罪性质、社会危害程度、认罪态度及悔罪表现等情节所判处刑罚适当，并无过重之处。该上诉理由无法律依据，不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日