诉人陈*、常**、徐**与被上诉**有限公司、赵**、卢风光追偿权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*、常**、徐**与被上诉**有限公司（以下简称新获公司）、赵**、卢**追偿权纠纷一案，新获公司于2015年6月29日向商丘**民法院提起诉讼。该院于2015年10月24日作出（2015）商梁民初字第02774号民事判决。陈*、常**、徐**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月27日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈*的委托代理人王**、常**、徐**，被上诉人新获公司的委托代理人陈**、赵**、卢**的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年11月2日，赵**与新**司签订挂靠协议，并借用新**司资质以新**司名义与宁陵县刘*乡政府签订建设工程承包合同，承建刘*乡和谐社区工程。由赵**、卢**、陈*、常海*合伙负责施工建设，并与马某某签订施工合同，由马某某承包施工。新**司没有参与施工。2013年6月13日徐**、韩三龙加入合伙，其承诺承担刘*乡和谐社会项目的债权、债务，故新**司要求徐**与赵**、卢**、陈*、常海*承担无限连带责任。因赵**、卢**、陈*、常海*、徐**拖欠马某某工程款未及时给付，被马某某诉至法院，法院共执行新**司工程款1123000元，新**司认为该损失系赵**、卢**、陈*、常海*、徐**造成，且该款项新公司已代其偿付，新**司享有追偿权，要求赵**、卢**、陈*、常海*、徐**给付其代付的工程款1123000元未果，形成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：新**司与赵**、卢**、陈*、常**、徐*放各方均应遵循诚实信用的原则，各自履行各自的义务，因赵**、卢**、陈*、常**、徐*放在建设刘楼乡和谐社区工程中拖欠马某某工程款、停工损失及保证金共计841547.75元，马某某把新**司诉至法院，新**司已代为偿付完毕。新**司另支付诉讼费12300元、鉴定费16000元、上诉费11200元、执行费11220元，赵**、卢**、陈*、常**、徐*放应把该款项付给新**司，共计892267.75元，因新**司未按判决书规定的时间给付*某某，所造成的罚金及利息损失230732.25元由其自行承担。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、第三十五条，《民法通则》若干意见第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：一、赵**、陈*、卢**、常**、徐*放给付新**司赔偿款892267.75元，于该判决书生效后10日内付清，赵**、卢**、陈*、常**、徐*放承担连带清偿责任；二、驳回新**司的其他诉讼请求；三、案件受理费14910元，由新**司负担2700元，赵**、卢**、陈*、常**、徐*放负担12210元。

上诉人诉称

上诉人陈*、常**、徐**不服原审判决上诉称：1、赵**与新获公司签订挂靠协议的时间是2011年11月2日，挂靠期限为360天，而陈*、常**与赵**、卢风光签订联合投资开发协议的时间是2012年8月22日，两次协议的法律性质不同。徐**参与投资的时间是2013年6月13日，已不在挂靠协议的期限内。2、赵**与新获公司签订挂靠协议的主体为乙方代表人赵**，此代表行为与陈*、常**、徐**不具有关联性。赵**、卢风光与新获公司之间是挂靠关系，赵**、卢风光与陈*、常**、徐**之间是联合投资开发关系，所以陈*、常**、徐**不应该承担连带赔偿责任。3、在工程承包中，新获公司应依法分担自身行为存在过错的赔偿责任。原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判。

被上诉人辩称

被上诉人新获公司辩称：1、上诉人认可挂靠协议的存在，新获公司未向上诉人及赵**、卢**收取任何费用，因此，应由上诉人及赵**、卢**承担连带赔偿责任。2、作为自然人的上诉人，没有进行工程承包、转包的资质和资格，没有挂靠协议，就没有后续的和谐社区工程项目，更不会有上诉人与赵**、卢**签订的联合投资开发协议。作为合伙人，不论入伙时间早晚，不论是否退伙，均应对合伙经营期间发生的债务承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人赵*爱辩称：1、赵*爱与新获公司签订挂靠协议后，陈*、常海*与赵*爱、卢风光签订联合投资开发协议，认可继续使用新获公司名义完成此项目，也对马某某签订的工程承包合同已经发生纠纷是明知和认可的，并约定合伙后对合伙投资的项目风险共担、利润共享。后来，签订了各合伙人处理马某某纠纷案的协议书，并约定全体股东自愿按投资股份比例承担马某某的工程损失款，但最终未按协议履行。赵*爱已退出合伙，不应与实际合伙人承担连带赔偿责任，赵*爱保留向实际合伙人追偿的权利。2、陈*、常海*、徐**在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定其自愿承担偿还合伙债务的行为，依法对入伙前的合伙债务承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人卢风光辩称：1、陈*、常**、徐**在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定其自愿承担偿还原合伙债务的行为，依法对入伙前的合伙债务承担连带责任。2、卢风光已退出合伙，不应与实际合伙人承担连带赔偿责任，卢风光保留向实际合伙人追偿的权利。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：三上诉人应否承担本案的赔偿责任，如应承担，新获公司行使追偿权的数额是多少。

二审中，被上诉人赵**提交的证据：1、《协议书》一份，证明陈*、常海*与赵**、卢风光协商约定按各自投资比例承担马某某纠纷案费用，但上诉人未按协议书履行。2、《借款协议书》一份，证明上诉人徐解放为股东之一，并代表刘**和谐社区项目所有股东，向他人用项目工程抵押借款，并支付工程款的事实。3、陈*委托律师信息截图一份，证明陈*接手马某某纠纷案，并全权代表新获公司及全体股东负责上诉事宜，以及所有股东按各自投资比例转给陈*，并由陈*转交律师上诉费的事实。

经庭审质证，上诉人陈*认为被上诉人赵**提交的证据：1、该证据不是新证据，在一审起诉前已经存在，不能作为二审新证据提交。2、该证据与一审提交的证据，即退伙入伙协议第四条相矛盾。3、该协议书格式不合法，不能证明待证事实。上诉人常海*对被上诉人赵**提交证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。上诉人徐解放认为被上诉人赵**提交的证据与本案没有关系。

被上诉人新获公司、卢**对被上诉人赵**提交的证据经质证认为：对三份证据的真实性及证明目的均无异议。

根据各方当事人的的举证、质证意见，本院对上述证据作如下分析认定：证据1，协议书上有陈*、常**、赵**、卢**的亲笔签名，是各方真实意思表示，本院予以采信。证据2，协议书真实有效，能够证明赵**的证明目的，本院予以采信。证据3，结合各合伙人处理马某某纠纷案的协议书，可以认定其真实性。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相一致外，另查明，陈*、常**、赵**、卢**四人曾就与马某某的纠纷问题达成协议，约定专项费用40万元，由四人按出资比例负担。

本院认为，自然人没有进行工程承包、转包的资质和资格，陈*、常海*与赵**、卢风光签订联合投资开发协议及与徐**签订退伙入伙协议，对挂靠新**司是明知的，从各合伙人签订的处理马某某纠纷的协议书中也能看出，他们对应承担支付马某某工程款的责任也是认可的。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”故陈*、常海*、徐**、赵**、卢风光对马某某债务应承担连带清偿责任。陈*、常海*、徐**虽主张《退伙入伙协议》第四条约定，马某某案与其无关，但该约定系合伙协议内部约定，不能对抗第三人，故陈*、常海*、徐**的上诉理由不能成立，本院不予支持。新**司因拖欠马某某工程款，被诉至法院。新**司已将欠马某某工程款代为偿付，新**司应向陈*、常海*、徐**、赵**、卢风光追偿。原审判决陈*、常海*、徐**、赵**、卢风光偿付新**司赔偿款892267.75元并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈*、常**、徐**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费12210元，由上诉人陈*、常**、徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月三日