上诉人卢**因与被上诉人洛阳**限公司，原审被告中铁**有限公司加工定做合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢**因与被上诉人洛阳**限公司，原审被告中铁**有限公司加工定做合同纠纷一案，不服河南省孟津县。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢**的委托代理人张**，被上诉人洛阳**限公司的委托代理人仝国峰，原审被告中铁**有限公司的委托代理人聂**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年1月10日，被告卢**（作为甲方）以中铁十七局商谩高速29标隧道队的名义与原告洛阳**限公司（作为乙方）签订砼衬砌钢模板台车委托加工合同，合同约定定作物价款为35万元，运输费用由乙方承担，合同生效后30日内，由乙方将标的物运送到陕西省商州市龙王庙隧道工地，违约责任为：1、本合同生效后，任何一方不履行合同，都必须承担合同总金额的5%违约金，2、本合同生效后，任何一方在合同执行期间解除、变更合同都必须承担因此给对方造成的损失。3、乙方不能按期交付台车，每日承担合同总金额的千分之一的违约金。甲方不能按期足额支付货款，每日承担合同总金额千分之一的违约金。该合同还对技术标准、付款方式及时间、质保期及售后服务等事项进行了约定。合同签订后，甲方支付乙方五万元，乙方依约制作完成了定作物。2007年3月12日，乙方委托洛阳市**有限公司将定作物运送到陕西省商州市山阳，2007年4月1日，被告卢**与相**签订了货物运输合同，将原告提供的定作物从山阳货场送到施工工地、证人张**、李**出具证明台车已于2007年4月8日全部到场。经查，原告未能按合同约定时间送达定作物，原告提供了证人许**的证人证言，许**证明自己是原告公司货运司机，2007年1月底，公司经理梅**给我交代说，公司给高漫高速卢**经理加工的模板台车已经生产好了，需要送到陕西省商州市让我把车准备好，随时装车出发。后来，梅经理说，和商谩高速卢**经理联系了，卢**经理说他们那边发大水，路桥不通，车过不去，暂时不送。下来公司放假，我回家过年了，年后我离开了原告公司。合同履行期间经原告催要下欠定作物款，被告卢**又陆续支付给原告10万元，后卢**不再给付，原告多次催要无果，后原告将卢**以涉嫌诈骗告到孟津县公安局，孟津县公安局经调查，认为双方存在合同纠纷，未按刑事案件立案。另查明：2007年3月8日，中铁十**有限公司商谩高速29标项目部以隧道队二村台车不按规定时间到场对隧道队下达了罚款通知书，此通知书证明原告与被告卢**签订的合同为中铁十**有限公司商谩高速29标项目部定作的标的物，原告起诉被告中铁十七局、被告卢**诉讼主体，二被告在诉讼期间没有提出异议。本案是否应送货迟延违约，是否被扣违约金因二被告缺席，既没有反诉，也没有提供相关证据，本院无法确认。

一审法院认为

原审认为：合法的合同受法律保护。原告已按合同约定，将定作物送到被告工地，二被告也已接受并投入使用，二被告应当给付原告下欠定作物款项。关于本案违约金，因被告欠款违约时间较长，原告同意缩减应算数额，主张按合同法的规定，按定作物的总价值的30%计算违约金10.5万元，其主张不违背法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告卢**、中铁**有限公司在本判决生效后十日内，给付原告洛阳**限公司下欠定作物款20万元。二、被告卢**、中铁**有限公司在本判决生效后十日内，给付原告洛阳**限公司违约金10.5万元。本案受理费7300元，由原告承担2000元，被告卢**、中铁**有限公司共同承担5300元。被告承担的费用原告已垫付，执行时被告一并给付原告。

上诉人诉称

卢**上诉称：1、原审法院对卢**公告送达。但在开庭前没有合法通知卢**的代理人到庭。导致本案缺席审理，侵犯了卢**的合法权益。一审中原告变更诉讼请求没有依法给上诉人必要的准备答辩和举证期限，程序违法。2、原审法院无管辖权。3、合同签订后，卢**向洛阳**限公司交付五万元，洛阳**限公司应在2007年2月10日前将台车送到卢**施工工地并组装完成交付使用。卢**经多次催促，而后亲自从陕西赶到洛阳**限公司，又付了10万元货款，联系运输车辆将台车运往卢**施工处。将车组装完成已经是2007年5月2日。对上述洛阳**限公司违约行为，给卢**造成的损失，卢**有权直接在台车款中扣除。因为洛阳**限公司的延期送货，导致该工程项目部对卢**罚款15万元，同时导致尽百名工人将近四个月的长时间停工。给卢**带来约50余万元的巨大的经济损失。这一损失远远大于拖欠洛阳**限公司台车余款。一审法院判决卢**违约，没有任何道理。4、洛阳**限公司提供的台车不符合合同约定。没有提供应提供的台车楼梯、护栏，并且钢板厚度没有按合同要求达到定制要求，此两项款项依据合同约定应直接在台车款中扣除。5、依据合同第四条的规定运输费用应由乙方（被上诉人）承担。卢**方代为支付5500元的运费，也应从台车款中扣除。所以，一审法院未依据合同约定扣除应扣除项目，直接认定卢**欠洛阳**限公司20万元的台车款，没有任何事实和法律依据。

被上诉人辩称

中铁**有限公司答辩称：中铁**有限公司在一审判决后准备上诉，在向一审法院交诉讼费时已过期。中铁**有限公司从未委托卢**定做台车，其行为是个人行为，请求判决中铁十七局不承担赔偿责任。

洛阳**限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

本院查明

经审理查明：原审查明的基本事实无误。

本院认为

本院认为：关于本案的管辖权问题，上诉人卢**在一审期间提出管辖权异议，原审法院作出裁定移送管辖，后洛阳**限公司对该裁定不服提起上诉至本院，本院依法作出裁定指令管辖，该裁定为终审裁定，故上诉人卢**无权就管辖问题再提起上诉。关于本案的程序问题，卢**在原审期间就管辖问题提出异议，故其已参与了相关的诉讼活动，但在此后经原审法院合法传唤未到庭应诉，应视为卢**放弃自己的诉讼权利，故原审法院在程序上并无不当。关于本案的实体问题，因卢**在一审时未到庭应诉，视为放弃自己的反诉、举证、答辩、法庭辩论等各项诉讼权利，在二审期间，并未提供充分有效的证据证明其主张。关于卢**提出的山**司逾期交付对卢**造成的损失，应由剩余的20万元货款相抵的问题，因双方不属于同一法律关系，对此本院不予处理。关于卢**提出的山**司加工的台车不符合合同约定应承担违约责任的问题，因其收货时并未提出异议，且已接受货物用于工程项目施工，对此上诉请求本院不予支持。关于卢**提出的代付的5500元运费应由山**司支付的请求，因提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。综上，上诉人卢**关于本案程序及实体的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费5872元，由卢**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十二日