马**、河南慧**有限公司与鹤壁**限公司第九煤矿劳动争议案二审民事判决书

审理经过

上诉人马**、河南慧**有限公司（以下简称慧**公司）与被上诉**有限公司第九煤矿（以下简称鹤煤九矿）劳动争议一案，马**于2014年3月10日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令：1、鹤煤九矿赔偿因补缴2006年7月1日至2011年6月20日养老保险金的经济损失及滞纳金，慧**公司赔偿因补缴2011年6月1日至2013年12月30日养老保险金的经济损失及滞纳金；2、鹤煤九矿、慧**公司支付2011年6月1日至2014年5月31日三年的经济补偿金13196.1元、双倍赔偿金26392.2元，2011年6月1日至2014年5月31日的失业救济金23808元，从2012年6月1日至2014年5月31日的公休假赔偿金14560元、年休假加班工资1466.2元及50%的赔偿金733.12元；3、鹤煤九矿、慧**公司支付解除劳动合同预期二个月的工资和100%的赔偿金8797.4元；4、鹤煤九矿、慧**公司按最低工资标准1240元的80%即每月992元发给从2013年5月1日解除劳动合同时起到进行离岗体检时止的生活费；5、鹤煤九矿、慧**公司将马**的社会保险关系、失业保险关系转到鹤壁市保险部门，并为马**进行离岗前的体检。鹤山区人民法院于2014年10月10日作出（2014）鹤山民初字第157号民事判决。马**、慧**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人马**的委托代理人李卫生、上诉人慧**公司的委托代理人李**、被上诉人鹤煤九矿的委托代理人和红*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

鹤山区人民法院一审认定：

1、2009年7月，马**与鹤煤九矿订立劳动合同，合同期限从2009年7月至2014年6月；

2、2011年6月1日，慧**公司与马**订立劳动合同，将马**派遣到鹤壁市**有限公司工作，合同期限从2011年6月1日至2014年5月31日。

3、2011年6月20日，鹤煤九矿与马**协商解除了劳动合同，马**领取经济补偿金10000余元。

4、马**在工作期间，工资皆由慧**公司发放。2011年6月份工资1761.38元、7月份工资2114.38元、8月份工资2033元、9月份工资2631元、十月份工资2215元，2011年11月份、12月份和2012年1月份待岗工资每月1080元，2012年2月份工资534.86元。对于该事实，马**不予否认且认可鹤壁市**有限公司当时已经停产，对工资数额予以认定。

5、慧**公司为马**缴纳了2011年7至12月份的养老保险费。

6、2012年3月25日，慧**公司以马**自2012年2月14日起至2012年3月14日连续旷工30天、违反劳动合同第二十条第二款第五项规定为由，解除了与马**的劳动合同。并于2012年4月15日委托鹤**煤矿经营管理部以挂号信方式向马**邮寄了未加盖慧**公司公章的解除劳动合同通知书及送达回执。2012年4月16日，该挂号信寄至大**委会，大**委会于2013年1月初将该挂号信交给了马**。

7、2013年11月27日，马**向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月27日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2013）357号仲裁裁决书，以马**提出仲裁申请已超劳动争议仲裁时效为由，不予支持马**的申诉请求。

一审法院认为

鹤山区人民法院一审认为：一、关于应否赔偿补缴养老保险金的经济损失及滞纳金。《最**法院研究室关于王*与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法*（2011）31号）规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，对该项诉讼请求不予审理，马**可以请求社会保险管理部门解决处理。

二、关于经济补偿金及经济补偿金的双倍赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该司法解释第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，被告**公司未提交依法制定并已公示的规章制度以及马**旷工30日的证据，提交的劳动合同书封面、第一页、第十页中也未见解除劳动合同通知书中所引用的条款，应承担举证不能的法律后果。故**务公司解除与马**的劳动合同没有依据，属违法解除劳动合同。

违法解除劳动合同的时间应以解除劳动合同通知书送达马**时为准。马**2013年1月初收到的解除劳动合同通知书上虽然未加盖被告慧**公司的公章，但足以认定马**已知道慧**公司与其解除了劳动合同、其权利已被侵害、双方已就解除劳动合同发生了争议。故申请仲裁时效期间应从2013年1月初计算，至原告2013年11月27日申请劳动争议仲裁，未超过一年的申请仲裁时效期间。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”依据上述法律、法规规定，本案中慧**公司违法解除劳动合同，马**不要求继续履行劳动合同，慧**公司应按经济补偿标准的二倍向马**支付赔偿金。

从2011年6月1日订立劳动合同至2013年1月初解除劳动合同，赔偿金为四个月的工资。慧**公司按最低工资标准支付马**2012年1月份待岗工资1080元，2月份工资534.86元，3月份至12月份未支付。故应按鹤壁市2012年每月1080元的最低工资标准支付马**赔偿金，赔偿金数额为4320元。对马**要求慧**公司另外支付经济补偿的诉讼请求，不予支持。

三、关于失业救济金和解除劳动合同预期二个月的工资、赔偿金，于法无据，不予支持。

四、关于公休假、年休假加班工资及赔偿金。因公休假、年休假加班工资及赔偿金发生的争议系履行劳动合同发生的争议。对于马**2011年11月份待岗之前的公休假、年休假加班工资及赔偿金，已超过一年的仲裁时效期间，不予支持。待岗之后，马**未提供劳动，故要求待岗之后的公休假、年休假加班工资及赔偿金于法无据，不予支持。

五、关于生活费。解除劳动合同后，马**已不属于企业下岗待工人员，其要求慧**公司支付劳动合同解除后的生活费，于法无据，不予支持。

六、关于社会保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，慧**公司应当为马羊办理社会保险关系转移手续。

七、关于离岗职业健康检查。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照**务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。依据该规定，慧**公司应当为马**进行离岗时的职业健康检查。

八、关于鹤煤九矿应否承担连带责任。鹤煤九矿2011年6月20日即与马**协商解除了劳动合同，并支付了经济补偿金。马**要求鹤煤九矿与慧**公司承担连带责任于法无据，不予支持。

九、关于应否追加鹤壁市**有限公司为原审被告并与慧**公司承担连带责任。劳动合同法规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法实施条例规定：劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）规定：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。据此，慧**公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。用工单位鹤壁市**有限公司与马**无劳动合同关系，亦无权解除慧**公司与马**之间的劳动合同，慧**公司违法解除劳动合同是发生本案劳动争议的主要原因，故对慧**公司要求追加鹤壁市**有限公司为本案原审被告并承担连带责任的请求不予准许。

鹤**民法院一审判决：一、河南慧**有限公司支付马**赔偿金4320元；二、河南慧**有限公司为马**进行离岗职业健康检查、办理社会保险关系转移手续；三、驳回马**的其他诉讼请求。上述一、二项，限河南慧**有限公司于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南慧**有限公司负担。

上诉人诉称

马**上诉称：一、原审认定事实不清。1.鹤壁市鹤安鸿起煤业有限公司以挂号信形式向马**送达未加盖慧**公司公章的解除合同通知书，该解除合同通知书属于空白的，不能作为证据采信。2.原审按照鹤壁市最低工资标准计算经济赔偿金错误，应按照同行业平均工资标准计算二倍的赔偿金。二、慧**公司应当支付马**失业救济金、待岗生活费、公休假、年休假等费用。1.由于慧**公司未将马**的档案转至失业保险处，导致马**无法享受失业保险待遇。2.慧**公司未提供二年的工资台账，应承担举证不能的后果，应支付马**加班工资、年休假工资及赔偿金。3.慧**公司未与马**办理解除合同手续，导致马**无法与新单位签订劳动合同，慧**公司应当支付此期间的生活费。4.慧**公司应当为马**办理离岗前体检。综上，请求撤销原判，改判支持马**在一审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

慧**公司答辩称：一、慧**公司已经与马**解除了劳动合同，并向马**合法送达，劳动合同已经合法解除。二、马**要求的失业救济金、待岗生活费没有法律依据，且马**不符合享受公休假、年休假的相关条件。三、关于马**要求的养老保险、失业保险、档案转移关系，慧**公司会依法办理的。四、应当追加案外人鹤**有限公司参加诉讼，并承担责任。

鹤煤九矿答辩称：鹤煤九矿在2011年6月20日与马**协商解除了劳动合同，鹤煤九矿已经支付了马**经济补偿金等款项，并办理了劳动关系转让手续。

慧**公司上诉称：一、本案已超过法定的仲裁时效。2012年3月8日马**私自离岗，慧**公司与2012年3月22日向马**送达了解除合同通知书，马**拒签，后慧**公司在2012年3月25日向马**邮寄送达。故马**在2012年3月25日已知道自己权利被侵害，到2013年3月25日申请仲裁时效已过。本案中，马**于2013年11月20日申请仲裁，已超过仲裁时效。二、原审程序违法。马**的用工单位是案外人鹤**有限公司，慧**公司仅是马**的用人单位。鹤壁**有限公司与马**之间存在着管理及考核工作，本案属于履行劳动合同中发生的争议，应当追加案外人鹤**有限公司参加诉讼。

马**答辩称：一、慧**公司向马**邮寄的解除劳动合同书未加盖公司公章，属于空白的通知书，该证据不应采信，慧**公司属于违法解除劳动合同。二、事实上，马**2012年2月14日至2012年3月14日在鹤煤总医院住院治疗，所以，慧**公司称马**旷工30天解除合同的理由不能成立。三、根据法律规定，本案签订劳动合同的双方是慧**公司与马**，承担责任的主体是慧**公司，与案外人鹤**有限公司没有关系。故不应当追加鹤壁市**有限公司参加诉讼。

鹤煤九矿答辩称：鹤煤九矿与慧**公司之间是两个独立的法人，双方不存在任何录属关系，慧**公司将鹤煤九矿列为被上诉人系诉讼法对象错误。

二审期间，马**提交以下证据：

鹤壁市**管理局证明，以证明慧**公司缴纳马**的社会保险到2012年4月份。

慧**公司质证：马**提交的是个人对账单，应以我们提交的为准。

鹤煤九矿未予质证。

本院认为

本院认为：该证据来源合法，内容客观真实，能够反映案件真实情况，本院予以确认。

慧**公司提交以下证据：

1、2012年3月22日鹤壁市**有限公司出具的解除合同通知书一份；

2、2012年3月25日慧**公司出具的解除合同通知书一份；

上述证据证明因马**违反劳动纪律，慧**公司解除了与马**的劳动合同。

马**质证认为：两份解除合同通知书系复印件，不能作为证据使用。

鹤煤九矿质证认为：与鹤煤九矿无关，不予质证。

本院认为：证据1系复印件，当事人不予认可，本院不予采信。证据2虽系复印件，但与马**提交的解除合同通知书内容一致，故本院对该证据的效力予以确认。

经审查当事人在一、二审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院确认鹤山区人民法院一审认定的案件事实成立。

另查明，2011年6月20日，鹤煤九矿与马**解除劳动合同时支付马**经济补偿金17290元。

本院认为：一、关于马**主张的补交养老保险金的损失及滞纳金的问题。因征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院的审理民事案件的范围，故马**的该项上诉不能成立，本院不予支持。

二、关于马**主张慧**公司赔偿经济补偿金及双倍经济赔偿金问题。本案中，慧**公司未提交经过民主程序制定并已公示的规章制度及马**旷工的证据，亦未提交解除与马**劳动合同的合法依据，故慧**公司属于违法解除劳动合同。对于慧**公司主张马**的请求已过仲裁时效问题，慧**公司未提交有效证据证明马**在2012年3月25日收到解除合同通知书。马**认可于2013年1月份收到解除合同通知书，故本案的仲裁时效应从2013年1月份开始计算，马**于2013年11月20日申请劳动争议仲裁，未超过一年的仲裁时效，故慧**公司上诉称本案仲裁时效应从2012年3月25日起算的主张不能成立，本院不予支持。

慧**公司违法解除劳动合同，现马**不要求继续履行合同。按照法律规定，慧**公司应当按经济补偿标准的二倍支付马**赔偿金。因慧**公司支付马**2012年2月—12月份待岗工资低于鹤壁市最低工资标准，故原审法院按照2012年度鹤壁市最低工资标准每月1080元计算赔偿金并无不当。马**上诉称应当按照同行业标准计算赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于是否应追加案外人鹤**有限公司参加诉讼并承担连带责任。慧**公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。用工单位鹤壁市**有限公司与马**无劳动合同关系，亦无权解除慧**公司与马**之间的劳动合同，慧**公司违法解除劳动合同是发生本案劳动争议的主要原因，故慧**公司上诉称应当追加鹤壁市**有限公司为本案当事人并承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。

四、关于马**主张的失业救济金和解除劳动合同预期两个月的工资、赔偿金问题。因鹤煤九矿、慧**公司与马**解除劳动合同情形均不符合支付待通知金的条件，故马**的该项请求不能成立。关于失业保险金，根据《社会保险法》第四十四条之规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。本案中，马**与慧**公司合同存续期间是2011年6月-2013年1月，慧**公司为马**缴纳失业保险金的时间是2012年2月-2012年5月，慧**公司为马**少缴纳16个月的失业保险金，导致马**享受失业保险金期间减少4个月，由此造成的损失应由慧**公司承担，故马**请求慧**公司赔偿失业救济金的理由成立，本院予以支持。根据鹤壁市2013年度最低工资标准每月1240元计算，慧**公司应当赔偿马**损失4960元。

五、关于马**请求的公休假、年休假加班工资及赔偿金问题。马**于2011年11月份待岗后未再上班，后**务公司于2012年3月25日通知马**解除劳动合同，马**未向慧龙劳务提供劳动，故马羊主张的2012年6月1日起至2014年5月31日的公休假、年休假加班工资及赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。

六、关于马**主张的生活费。劳动合同解除后，马**不属于慧**公司的待岗人员，其要求慧**公司支付2013年5月以后生活费的理由不能成立，本院不予支持。

七、关于社会保险手续及离岗职业病检查。慧**公司作为用人单位，其在解除与马**的劳动合同后，应当在15日内为马**办理档案和社会保险手续，但慧**公司迄今未予办理，故原审判决慧**公司为马**办理办理档案和社会保险手续并无不当。对于离岗前的职业病检查问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，用人单位应当组织从事接触职业病危害作业的劳动者在上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将书面结果通知劳动者。现慧**公司在解除与马**的劳动合同时并未做职业病健康检查，其应当承担对马**职业病健康检查的责任。

八、关于鹤煤九矿应否承担连带责任。鹤煤九矿于2011年6月20日与马**协商解除了劳动合同，并支付了相应的经济补偿金。马**上诉要求鹤煤九矿与慧**公司承担连带责任理由不能成立，本院不予支持。

综上，马**的部分上诉理由成立，本院予以支持，慧**公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鹤壁市鹤山区人民法院（2014）鹤山民初字第157号民事判决第一、二项（即一、河南慧**有限公司支付马**赔偿金4320元；二、河南慧**有限公司为马**进行离岗职业健康检查、办理社会保险关系转移手续。）；

二、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2014）鹤山民初字第157号民事判决第三项（即三、驳回马**的其他诉讼请求。）；

三、河南慧**有限公司赔偿马羊成失业救济金损失4960元；

四、驳回马**的其他诉讼请求。

上述一、三项，限河南慧**有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南慧**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月三日