冯**犯非法倒卖土地使用权罪一案二审刑事裁定书

审理经过

河南**民法院审理河南省镇平县人民检察院指控原审被告人冯**犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2013年12月25日作出（2013）镇刑初字第379号刑事判决，被告人冯**不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省南阳市人民检察院指派检察员李**、李**出庭履行职务，原审被告人冯**及其辩护人张**、赵**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定，2003年8月份，镇平县**责任公司进入破产清算程序。2006年7月，经镇平县人民政府常务会议研究决定，对该公司生产区土地使用权按商业用地标准评估，以协议出让方式整体处置给河南**公司进行商业开发。2006年8月1日，大地**公司破产清算组与河南**限公司负责人王某某签订了资产转让协议书。2006年7月28日，河南**限公司与冯**签订土地及房屋转让协议，将受让的上述27.38亩土地（不含厂房、设备及附属物）以732.2万元的价格转让给冯**，被告人冯**实际支付685万元。后被告人冯**在没有办理任何手续的情况下，私自划出12片宅基地以126万元的价格出售，建成独家小别墅七排100余套及一幢4层的8户单元房用于出售，又建一3.2亩的酒店自用，从中获利1000余万元。

认定上述事实的证据，有被告人冯**的供述和辩解，证人蒋某某、张某某、赵某某、马某某、张某某、王某某、朱某某等人的证言，被告人冯**的人口基本信息表，镇平县人民政府关于将原大地光学公司生产区土地使用权、原厂房设备等附属物一起捆绑出让给镇平新星光学公司的会议纪要，镇平新星光学**公司将该土地转让给冯**的转让协议书及冯**交款票据，镇平新星光学**公司2008年补办划拨土地使用权出让的手续材料，镇平县国土资源局责令冯**停止土地违法行为通知书、并对冯**进行处罚的决定书、通知书、听证会笔录、送达回证及相关调查报告，冯**预收房款的帐目记录，冯**所建房屋成本明细帐等。

一审法院认为

据此，原审法院认为，冯**以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，共获利1000余万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人冯**犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币2000000元，没收违法所得1400000元（已缴纳，上缴国库），追缴违法所得8600000元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）冯**上诉称，倒卖12处约2亩土地，获利72.52万元，构成倒卖土地使用权，但并未达到情节特别严重的程度。其他土地已投资建房，不存在倒卖情况，不构成犯罪。一审量刑错误。

二审答辩情况

辩护人辩称，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。冯青立倒卖土地犯罪情节严重，并非特别严重，一审判令追缴违法所得错误。

出庭检察员意见，冯**的上诉理由成立，仅倒卖12片土地构成犯罪，应在情节严重的幅度内量刑，其他土地建房后出卖，不应按犯罪处理。

本院查明

二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）冯**以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，共获利1000余万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。关于冯**及其辩护人提出仅倒卖12处约2亩土地，获利72.52万元，构成倒卖土地使用权，并未达到情节特别严重的程度，其他土地已投资建房，不存在倒卖情况的理由。经查，冯**出于牟利目的，违反土地管理法规，非法买卖土地，其因该行为所产生的全部收益，均应认定为非法倒卖土地使用权所获利益，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出一审判令追缴违法所得错误的理由，不符合法律规定，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年五月十五日