原告周**限公司与被告河**程有限公司、被告王**、卢**、王**、胡**、李**建筑工程合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告周**限公司（以下简称精细建材公司）与被告河**程有限公司（原沈丘**程公司）（以下简称广**司）、被告王**、卢**、王**、胡**、李**建筑工程合同纠纷一案，原告精细建材公司于2007年11月26日向本院提起诉讼，本院于2007年12月10日立案，因李**下落不明，本院依法公告向其送达相关法律手续。在开庭审理期间原告方申请对图纸进行鉴定，并于2008年6月26日向本院提交鉴定申请书，2013年12月10日本院司法技术处向本合议庭移交司法鉴定意见书。被告焦**于2013年6月19日因疾病死亡户口被注销，本院依法追加焦**的妻子胡**为其继诉人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告精细建材公司的法定代表人朱*水、委托代理人岳鹏程，被告广**司的委托代理人马**，被告王**、卢**、王**及其委托代理人赵*到庭参加了诉讼。被告胡**、李**经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告精细建材公司诉称，2000年6月11日原告与被告河**程有限公司即原沈丘**程公司签订了《建设工程施工合同协议条款》。合同约定由广**司承建原告的周口铁路建材城北区。同年6月13日双方又签订了一份补充协议，由原来的包工包料变为包工不包料；被告广**司按工程造价（决算价）的4.5%让利于原告，其他条款详见合同。合同签订后，被告广**司将承接的全部工程一一分包给了王**、陈**、卢**、焦兴臣、李**、王**、张**七位分包商。工程竣工后经决算，被告广**司及本案所诉的五位分包商（陈**、张**除外）共向原告多领取工程款、材料款3053077.65元及利息432888.25元（其他分包商多领取的工程款、材料款，原告将另案起诉）。在庭审时原告望法院判定被告支付原告方*决算之日到判决确定还款之日的利息。

被告辩称

被告广**司答辩称，1、被答辩人的第一项诉讼请求没有任何事实根据，在计算方法上存在严重的常识性错误。首先，被答辩人所依据的七份《建设工程决算书》是其单方决算的，并没有得到工程承包人的认可，在工程造价方面双方并未协商一致，其《建设工程决算书》不能作为定案的依据，不能证实工程的总造价为8881952.76元；根据被答辩人提交的《多收取工程款材料款数额的明细表》可以看出，被答辩人在确定第一项诉讼请求时犯了常识性的错误，根据被答辩人提交的资料，原沈丘**程公司盖章出具收据领取的工程款为508.4万元，所领取的款项显然包括所有七排房屋的款项。而被答辩人在计算时却将陈**施工的3#-2排、张**施工的3#-7排又按工程造价全额重复计算一次，显然中间存在重复计算现象，所以被答辩人的计算方法是错误的，所得到的计算结果也是错误。凭现有证据根本不能证明被答辩人多付了工程款，所以432888.25元的利息更是无从谈起。2、被答辩人只和原沈丘**程公司之间存在工程承包合同关系，所以被答辩人只能向原沈丘**程公司支付工程款和供应建筑材料。根据被答辩人向法庭提交的《建设工程施工合同协议条款》和《补充协议》可以看出，两份协议的甲方均是周口**限公司，乙方均是原沈丘**程公司。《建设工程施工合同协议条款》第22条明确约定：工程款的支付方式为转帐，工程款是按照、工程进度分段付款。所以根本不会出现超付巨额工程款的情况。经查阅原沈丘**程公司的收据存根，原沈丘**程公司收取被答辩人的每笔工程款都开具有正规的收款收据或相应的借据，并加盖有沈丘**程公司的印章，总计收取被答辩人工程款508.4万元，并没有超额领取；《补充协议》第四条约定：“甲方向乙方供应全部钢材、水泥、铝合金，乙方提前一星期向甲方报用量计划。”这里的乙方显然是指原沈丘**程公司，不包括其他任何单位和个人。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”由此可见，合同只应约束双方当事人，任何一方都无权擅自超越合同条款向其他人履行合同。经统计，被答辩人在本案中提供的没有加盖原沈丘**程公司印章的白条多达164张，写条人员多达41人，这41人当中绝大部分不是原沈丘**程公司的人员，也不知道是何方人氏，他们到底领的是什么款物，领的款物干什么用了，原沈丘**程公司，一概不知。被答辩人并没有提供出原沈丘**程公司授权他们领取款物的证据，同时也违背了协议中有关转帐付款以及只向乙方供应建筑材料的约定。因此，被答辩人根本无法证明这41个领取款物人能够代表原沈丘**程公司。3、原沈丘**程公司和王**等五位被告之间属于劳务分包合同关系，被答辩人无权直接向五被告付款。原沈丘**程公司承包了被答辩人的精细建材城工程之后，为了按期完成工程进度，以劳务分包的形式将工程交与王**等五被告进行施工，但五被告和被答辩人周口**限公司之间并不存在直接的合同关系。如前所述，根据被答辩人和原沈丘**程公司签订的《建设工程施工合同协议条款》和《补充协议》，无论是支付工程款，还是供应建筑材料，被答辩人都应该针对原沈丘**程公司。被答辩人向五被告直接支付工程款没有法律根据，所支付的工程款也不应该计算到原沈丘**程公司名下。4、我公司属于改制后新成立的企业，即使被答辩人和原沈丘**程公司之间存在债务关系，也不应该起诉我公司，我公司也不应承担还款责任。2002年1月29日原沈丘**程公司更名为周口**程公司。2003年8月份根据中**县委、沈丘县人民政府《关于进一步深化企业产权制度改革的实施意见》（沈*（2003J52号文），周**建设工程公司进行企业改制，由李**、王**、韩绍岭、陈*、王**、刘**、孟先进七个自然人，以585万元的价格买断原企业的经营管理权，采取企业股份合作制改造的形式于2003年11月21日成立了新的河南省**有限公司。按照我们股东与周**建设工程公司职工安置清算委员会2003年11月1日签订的《协议书﹥》，登记申报的原企业债务由清算委员会用收取的出让金清偿，我们新企业不承担原企业的任何债务。周**建设工程公司在改制期间，参照公司法的有关规定公告通知了债权人，被答辩人在公告期间内并没有申报该笔债权，清算委员会提供给我们的《资产负债表》其它应付款中也没有被答辩人的该笔欠款。因此，即使被答辩人和原沈丘**程公司之间存在债务关系，也属于原企业资产管理人隐瞒或者遗漏的债务，根据《最**法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条的规定，我公司也不应向被答辩人承担还款责任，被答辩人应该另行起诉原企业的资产管理人周**建设工程公司职工安置清算委员会。综上，请求依法驳回被答辩人对我公司诉讼请求。

被告王**、卢**、王**答辩称，1、三被告均是河**公司的项目部经理，与广厦公司不是分包关系也不是劳务分包关系，是其内部职工，所收取的工程材料款是职务行为；2、四被告是该工程的实际施工人，依据司法解释规定三被告领取工程款也是应当的；3、三被告均未多领工程款、材料款，且原告至今拖欠工程款；4、原告与被告无协商单方决算是依据三类标准，不应作为定案依据，应依二类标准。综上，三被告既不应返还，也不应承担连带责任。

被告胡**、李**未答辩。

原告精细建材公司为支持自己的诉讼请求向本院提供证据如下：

第一组证据：1.建设工程施工合同协议条款；2、补充协议；

证明目的：1、周**公司与沈丘**程公司（现更名为河南省**有限公司，下简称河**公司）依法签订了建设工程施工合同协议条款及补充协议，双方之间确立了建设工程施工合同关系；2、补充协议约定，涉案工程由原来的包工包料变更为包工不包料，河**公司按工程总造价（决算价）的4.5%让利于原告。3、刘**又名刘**作为河**公司的委托代理人在建设工程施工合同上签了字；4、刘**作为河**公司的委托代理人及职工，其出具收款条和收材料条的行为属职务行为，应视为公司的收款及收料。

第二组证据：1、2006年12月17日对刘**（曾**）的调查笔录；2、2006年12月17日对陈**的调查笔录；3、2006年12月17日对李**的调查笔录；4、河南省沈丘县人民法院（2004）沈*初字第255号民事判决书；5、河南省周口市川汇区人民法院（2004）川民初字第970号民事判决书；6、河南**民法院（2007）豫**一终字第14号民事判决书；7、河南**民法院（2007）豫**一终字第14-1号民事裁定书；

证明目的：1、沈**法院和川**法院生效判决认定，河**公司承建原告工程后，未经发包人同意擅自将工程分包给了七个分包商即3#-1排为王**、王**、3#-2排为陈**、3#-3排为卢**、李**、3#-4排为焦兴臣、焦**、3#-5排为李**、3#-6排为王超*、3#-7排为张**；2、刘海州曾用名刘**，是原沈丘县建设公司的副经理及驻周口办事处主任，其在涉案工程中实施的一切行为均属于职务行为，均应由其单位河**公司承担其法律后果。3、已生效的河南**民法院（2007）豫**一终字第14号民事判决书认定，河南省**程公司经过企业更名改制为河南**程公司，故其所有的债权债务应由河南**程公司承担，周**公司已将全部工程质量押金返还给了河南**程公司。

第三组证据：1、原沈**设公司收周**公司工程款明细表；2、原沈**设公司及其职工王**收周**公司材料款明细表；3、原沈**设公司3#-1排分包商王**、王**收周**公司工程款明细表；4、原沈**设公司3#-1排分包商王**、王**收周**公司材料款明细表；5、原沈**设公司3#-3排分包商卢**、李**收周**公司工程款明细表；6、原沈**设公司3#-3排分包商卢**、李**收周**公司材料款明细表；7、原沈**设公司3#-4排分包商焦兴臣、焦桢臣收周**公司工程款明细表；8、原沈**设公司3#-4排分包商焦兴臣、焦桢臣收周**公司材料款明细表；9、原沈**设公司3#-5排分包商李**收周**公司工程款明细表；10、原沈**设公司3#-5排分包商李**收周**公司材料款明细表；11、原沈**设公司3#-6排分包商王**收周**公司工程款明细表；12、原沈**设公司3#-6排分包商王**收周**公司材料款明细表；13、周**炭公司与周口**公司的债权转让协议；

证明目的：1、周**炭公司将对原沈丘县建设公司的30万元债权转让给了周口**公司，并告知了债务人；2、除3#-2排分包商陈**、3#-7排分包商张*才收取的工程款、材料款外，河**公司和其他五位分包商及其职工、雇佣人员共收取原告工程款7884547.63元、材料款1248509.46元，合计9133057.09元；3、在第一次庭审中，河**公司及其五位分包商认可收到的工程款、材料款的金额为共计8042528.92元。

第四组证据：1、周口铁路精细建材城3#-1、3#-3、3#-4、3#-5、3#-6、3#-7排建筑工程决算书；2、2013年7月10日河南岳**有限公司出具的司法鉴定意见书（豫岳司鉴（2013）建价鉴字第3号）；

证明目的：1、原告委托作出的周口铁路精细建材城3#楼的工程总造价，七被告均不认可，经原被告申请并经法院同意，法院重新委托鉴定机构进行了鉴定；2、河南岳**有限公司出具的司法鉴定意见书对周口铁路建材城北区3#楼1-7排工程最终鉴定总造价为8409509.00元，该造价未扣除双方在补充协议条款约定的让利部分；3、扣除3#楼2排陈**施工部分和3#楼7排张**施工部分，再扣除补充协议约定让利部分，涉案的周口铁路建材城3#-1排、3#-3排至3#-6排工程的最终造价为5838377.43元；4、周**公司超付河**公司（原沈**设公司）及其五位分包商的工程款及材料款金额为：8042528.92元-5838377.43元=2204151.49元，六被告应返还多收取原告的工程款及材料款2204151.49元，并赔偿因此给原告造成的损失（按同期银行贷款利率计）。

被**公司对原告精细建材公司提供证据质证称，1、三份判决书并未认定原沈丘**公司与五被告是分包关系，而只认定交与他人施工，与我方答辩中讲到的是劳务分包关系不矛盾，根据高院的司法解释劳务分包是法律允许的；2、根据证据规则规定生效判决确定的事实如有充分的证据的是可以推翻的；3、此三份判决所涉的均是质保金，质保金是原公司应该享有的债权，在公司改制时进行了交接，与工程款纠纷没有任何关系；4、本案纠纷针对原公司来说属于债务，在改制公告期间原告并未申报该批债务，资产负债表上也无此债务，属遗漏或隐瞒的债务，应该有原资产管理人承担，所以不应告新成立的广**司；5、在改制期间新公司股东和原资产公司约定，新企业不承担原来企业的债务；6、关于三份调查笔录是未经过核对的复印件，且未提交证人的身份证明，且三位证人也未到庭作证且没有合法的理由。原沈丘建设公司只有一个刘**，未听说过刘**这个人，对方所说是同一个人我方有异议。此三份笔录证明属工程分包关系与刚提供的三份判决书及与我方答辩均不统一，其内容与情理、法律相背。7、关于（2005）周*初字第76号一案庭审笔录中的两个人的证词中，只说活让他们干了，并没有明确是工程分包还是劳务分包，且他们承认和原沈丘建筑公司未签订分包合同，关于他们的领款行为也未经委托也未经公司的同意，此证据达不到原告的举证目的。8、认可有公司盖章的收款证据总计为508.4万元，其他个人的行为我公司不认可。第七张有四个人签字的，因无法确认他们的笔迹，对其真实性不予认可，对其人员的身份无法判断，有公章的我方认可是原公司的收款行为。9、关于鉴定意见书，不予认可，因结论比原告的自认还低，我方认为他们的答复不客观不真实，存在错算漏算现象，不应该作为定案依据。

被告王**、卢**、王**对原告精细建材公司提供证据质证称，1、对三份判决书的真实性无异议，但对其证明目的有异议，三份均未证明是分包关系，相反沈丘、川**法院认定了焦兴臣、李**是项目经理的承包关系协议，进一步认定了不是分包，系项目经理的内部承包关系，三份调查笔录的证人应出庭作证，且要提供原件，省高院的判决书未显示，不应作为本案定案依据，且三人与本案有利害关系，且所证明的事实与法院生效判决认定的有矛盾。2、对庭审笔录中证人证言的内容及其证据来源有异议，未直接证明是分包关系。对于卢**的证言，他领取工程款是合情合理的，因他是实际施工人。3、对于质证时原告提供的王**的工程款材料款的，王**雇佣人员的白条的质证意见有修改，2002年4月16号下面没有人签名的5千元的条子不予认可，对于2001年8月14日王**的1100元不予认可，对于其他的条子王**本人认可。关于卢**的对原告提供的证据质证意见有修改，对于2001年10月16号和2003年5月29号的李**打的两个押金条子共计21万不予认可，对于2000年10月24号田*的40元运费不予认可，对于2000年12月24日孙宜敬的运费550元不予认可，其他的都认可。对王**的除了2001年3月25日王**的3300元水泥款不予认可，其他都认可。

被**公司向本院提供如下证据：

第一组证据：1、企业法人申请变更登记注册书7页；2、公司登记基本情况3页。

证明目的：1、证明2002年元月29日原沈丘**程公司更名为周口广厦建设工程公司；2、证明2003年8月份周口广厦建设工程公司进行企业改制，于2003年11月21日成立了新的河南省**有限公司。

第二组证据：1、周口广厦建设工程公司企业改制方案；2、沈丘**员会（2003）第21号文件；3、关于周口广厦建设工程公司改制方案的批复。

证明目的：证明河南省**有限公司是采取企业股份合作制改造的形式于2003年11月21日新成立的企业。

第三组证据：1、中**县委、沈丘县人民政府沈*（2003）52号文件；2、债权申报公告两份；3、原企业资产负债表。

证明目的：1、证明周口广厦建设工程公司在改制期间，参照公司法的有关规定公告通知了债权人，原告在公告期间内并没有申报该笔债权；2、清算委员会提供给广厦公司的《资产负债表》其它应付款中也没有原告的该笔欠款；3、证明即使原告和原沈丘县建设工程公司之间存在债务关系，也属于原企业资产管理人隐瞒或者遗漏的债务，按照法律规定新企业不应承担。

第四组证据：1、2003年8月20日原公司会议记录；2、

2003年9月26日原公司企业股份制改造预案；3、股东买断企业经营管理权的协议书7份。

证明目的：1、证明2003年8月份周口广厦建设工程公司进行企业改制，由李**、王**、韩绍岭、陈*、王**、刘**、孟先进七个自然人，以585万元的价格买断原企业的经营管理权，采取企业股份合作制改造的形式于2003年11月21日成立了新的河南省**有限公司。2、按照股东与周口广厦建设工程公司职工安置清算委员会2003年11月1日签订的《协议书》，登记申报的原企业债务由清算委员会用收取的出让金清偿，新企业不承担原企业的任何债务。

第五组证据：1、原公司收款收据存根17张；2、沈丘**程公司（2001）第5号文件。

证明目的：1、证明原沈丘**程公司收取原告的每笔工程款都开具有正规的收款收据或相应的借据，并加盖有沈丘**程公司的印章，总计收取原告工程款508.4万元，并没有超额领取；2、证明刘**2001年4月28日起已经不在周口负责，此后的行为属于其个人行为，与原沈丘**程公司无关。

第六组证据：1、债权转让异议；2、国内特快专递邮件详情单及收据；3、债权转让通知。

证明目的：证明河南省**有限公司并不欠周口**炭公司35万元的债务，因此不存在债权转让之说。

原告精细建材公司对被告广**司提供的证据质证称，1、对第一至四组证据认为并不能否定主体资格及民事责任的承担，上组证据不能推翻河**高院的认定；2、上述四组证据不能否认沈丘县及川**法院认定的第一被告与其他五个被告之间的分包关系；3、在证据八中显示其他应收款部分第三页从下数第七行出现刘**的名字，这与对方所称不认识刘**相矛盾；4、对证据中十七张收据存根与原告提交的相符；5、新公司不应承担责任的说法是不正确的，内部之间的约定不能违背法律的规定，其违背了民法通则的规定，被告之间应是连带关系。

被告王**、卢**、王**对被告广**司提供的证据质证称，对其证据及其证明目的均无异议。

被告王**、卢**、王**向本院提供如下证据：

1、王**的项目经理证；2、竣工验收资料上的施工单位都是以广厦公司名义。

证明目的：三被告的行为不是分包，系履行职务行为。

原告精细建材公司对被告王**、卢**、王**提供的证据质证称，对项目经理证不否定，王**与广厦公司是分包关系还是其职员，我方现有证据已经证明王**与广厦公司是分包关系，仅提供一个资质证书并不能否定其之间的分包关系，提交的竣工资料与主体无关，不予质证。无论从哪个角度来讲广厦公司都应承担连带责任。

被**公司对被告王**、卢**、王**提供的证据质证称，1、王**的资质证书的发放时间2006年3月16号，是我新公司的工程师，与2000年的原公司的关系不能证明；2、即使是原公司的工程师也不能说明其能代表原公司收款；3、对竣工资料无异议，不是广厦公司的章而是原公司的章，也否认了工程分包关系。

被告胡**、李**在法定的举证期限内没有向法院提供证据。

经被告王**、卢**、王**申请，河南岳**有限公司的鉴定人员出庭接受质询，并出具三份不同的书面答复意见书。

原告精细建材公司对鉴定机构的答复质证称，同意第一次的答复意见。针对第二次、第三次的答复，对水泥不予认可，原鉴定意见采用的价格与我方的条子上的标价一致，此次调整无依据。关于中粗砂、碎石调整鉴定机构没有给出依据，我们只同意第一次的答复意见。

被告王**、卢**、王**对鉴定机构的答复质证称，关于司法鉴定意见书及其对问题的答复书的异议如下：对王**三排一号楼的漏计子母的异议1的答复，我们没有异议。对异议2，异议3的答复不成立，我们对4月12和4月16的工程量进行核对了，事实上没有核对结果，没有签字，属于漏计。对于少计子目，钢筋少计8.123吨，答复没有少计是不成立，经过我们核对，0.863加7.273是楼板的钢筋，该钢筋是我们外买的，第三对于材料调差，中粗砂均价是94.55元一方，我们今天核对时鉴定机构认可了。级配碎石，信息价是75，答复是43，今天经过核对，鉴定机构承认是75，外墙砖信息价是1300，鉴定人员愿意给我们调整。生石灰，我们有信息表，是110，鉴定人员愿意按照110调整，对于425号水泥，鉴定人员愿意按照228.75元调整。对于三排三号楼，对于异议一的水泥同刚才的一号楼。对于中粗砂，鉴定人员愿意按照94.55元调整，对异议三，信息价是75，鉴定人员愿意调整。对于同一号楼项目相同的其他项目，同一号楼意见，对工程结算表中少计漏计错计部分的异议3，愿意调整，具体数字按照图纸算过后，进行答复，另外我们没有签字认可，具体意见同王**的一号楼意见。对于三排6号楼，对于材料差价漏算少算项目的异议1、2、3、4、5、6同三号楼意见。对于少计漏计子目，异议3，同三号楼，愿意进行调整，具体数字需要计算后答复，核对结果没有签字认可。针对2014年6月15日鉴定机构的答复意见对调整过来的没有异议，对没有调整过来的有异议。关于水泥价格是按信息价算出来的，是双方签字认可的。对生石灰、面砖存在错误，有信息价。6号楼的梁*18.95方。6号楼漏掉砾石没有答复。1号楼少计的钢筋没有算，少算8.123吨，此鉴定意见不能作为定案的依据。3号楼与其他相同的意见一致，关于单梁、连续梁的答复我方不同意。

根据各方当事人提供的证据及对证据的质证意见和庭审的陈述，本院对以下事实予以认定：

2000年6月11日原告精细建材公司与被告河**程有限公司（原沈丘**程公司）签订了《建设工程施工合同协议条款》，合同约定由广**司承建原告的周口铁路建材城北区，同年6月13日双方又签订了一份补充协议，由原来的包工包料变为包工不包料；被告广**司按工程造价（决算价）的4.5%让利于原告精细建材公司。

合同签订后，王**、陈**、卢**、焦兴臣、李**、王**、张**七人对本案所涉的工程实际施工完毕，其中3#-1排王**实际施工，3#-2排陈**实际施工，3#-3排卢**实际施工，3#-4排焦兴臣实际施工，3#-5排李**实际施工，3#-6排王**实际施工，、3#-7排张**实际施工。

2002年元月29日原沈丘**程公司更名为周口**程公司，2003年8月份周口**程公司进行企业改制，由李**、王**、韩绍岭、陈*、王**、刘**、孟先进七个自然人，以585万元的价格买断原企业的经营管理权，采取企业股份合作制改造的形式于2003年11月21日成立了新的河南省**有限公司。

原沈丘**程公司收取原告加盖有沈丘**程公司印章的工程款5084000元；沈**公司驻工地代表及会计李**收取精细公司工程款551347.63元；沈**公司建材城项目部经理刘**（刘**）收取精细公司工程款606200元；焦兴臣、陈**、王**收到工程款202600元；王**收到材料款498952.2元；王**收到精细公司工程款403771.15元；卢**收到精细公司工程款640617.04元；焦兴臣收取精细公司工程款456159.54元；李**收精细公司工程款190922.66元；王**收到精细公司工程款261142.05元。

依据原告精细建材公司申请，经本院司法技术处依法委托，2013年7月10日河南岳**有限公司出具的司法鉴定意见书（豫岳司鉴（2013）建价鉴字第3号），周**建材城北区3#楼1-7排工程最终鉴定总造价为8409509.00元。2014年6月15日在关于对周**建材城北区工程造价司法鉴定意见书异议的答复中工程造价变更增加39241.71元（3#-1）、35498.6元（3#-3）、25402.9元（3#-6）、以上合计100143.21元。其中水泥变更（3#-1）3472.77元、（3#-3）3206.54元、（3#-6）2215.02元，合计8894.31元。

本院认为

本院认为，2000年6月11日原告精细建材公司与被告河**程有限公司（原沈丘**程公司）签订了《建设工程施工合同协议条款》，同年6月13日双方又签订了一份补充协议，由原来的包工包料变为包工不包料；被告广**司工程造价（决算价）的4.5%让利于原告精细建材公司，以上合同及其补充协议系双方的真实意思表示，系有效合同，双方应按照合同的约定行使权力，履行义务。

由于双方没有约定实际工程量的总造价，且双方对此产生分歧，故应依法依据河南岳**有限公司出具的司法鉴定意见书（豫岳司鉴（2013）建价鉴字第3号）为依据，周**建材城北区3#楼1-7排工程定总造价为8409509.00元。关于2014年6月15日关于对周**建材城北区工程造价司法鉴定意见书异议的答复中工程造价变更增加的水泥的价格每吨228.75元，与原告所卖的价格每吨220元不一致，因本案所涉的水泥均为原告所提供，故水泥的价格应依据原告所主张的价格为计算依据，2014年6月15日司法鉴定意见书异议的答复中工程造价变更增加的水泥的价格每吨228.75元，本院不予采信。综上，2014年6月15日司法鉴定意见书异议的答复中工程造价变更增加39241.71元-3472.77元=35768.94元（3#-1），35498.6元-3206.54元=32292.06元（3#-3），25402.9元-2215.02=23187.88元（3#-6），以上合计100143.21元-8894.31=91248.9元。以上两项合计为8500757.9元。另由于被告广**司按工程造价（决算价）的4.5%让利于原告精细建材公司，故原告精细建材公司应支付的总工程款为：8500757.9元×（1-4.5%）=8118223.7945元。

被告广**司认可的原沈丘**程公司收取原告加盖有沈丘**程公司印章的工程款为5084000元，另原告精细建材公司主张的沈**公司驻工地代表及会计李**收取精细公司工程款551347.63元、沈**公司建材城项目部经理刘**（刘**）收取精细公司工程款606200元、焦兴臣、陈**、王**收取202600元、王**收取材料款498959.2元符合表见代理的特征，其收款行为应视为其履行公司的职务行为，故被告广**司共收取原告精细建材公司工程款、材料款总计6943106.83元；王**收到精细公司工程款403771.15元；卢**收到精细公司工程款640617.04元；焦兴臣收取精细公司工程款456159.54元；李**收精细公司工程款190922.66元；王**收到精细公司工程款261142.05元；以上共计1952612.44元。综上，原告精细建材公司共支出款项合计为6943106.83元＋1952612.44元=8895719.27元。

本案所涉的工程虽然承包人为广厦公司，但合同签订后，王**、陈**、卢**、焦兴臣、李**、王**、张**七人对本案所涉的工程实际施工完毕，故广厦公司及七位实际施工人所收取的本案所涉工程的工程款均应为原告精细建材公司所支付的工程款，故原告精细建材公司多支付工程款、材料款为8895719.27元-8118223.7945元=777495.4755元。

原告精细建材公司主张各被告之间应依法承担连带责任，因法律规定承担连带责任的情形并没有本案所涉情形，故其主张本院不予支持。原告精细建材公司主张被告支付原告方*决算之日到判决确定还款之日的利息，因双方并没有相关的约定，故应从原告主张其权利之日（起诉之日2007年11月26日）起至退还之日止按同期银行的贷款利率计算利息。原告精细建材公司主张退给李**的押金款160000元＋50000元=210000元，与本案支付工程款、材料款不属于同一法律关系，本院依法不予支持。

被告广**司辩称“即使被答辩人和原沈丘县建设工程公司之间存在债务关系，也属于原企业资产管理人隐瞒或者遗漏的债务，根据《最**法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条的规定，我公司也不应向被答辩人承担还款责任，被答辩人应该另行起诉原企业的资产管理人周口广厦建设工程公司职工安置清算委员会”，且辩称“股东与周口广厦建设工程公司职工安置清算委员会2003年11月1日签订的《协议书》，登记申报的原企业债务由清算委员会用收取的出让金清偿，新企业不承担原企业的任何债务”。被告广**司的股东与周口广厦建设工程公司职工安置清算委员会的约定违背公平的原则，不符合法律规定，其辩称依法不能成立，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十九条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十六条、第七十八条、第七十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告告河南省**有限公司于判决生效之日起十日内返还给原告周口**限公司工程款、材料款777495.4755元；

二、被告告河南省**有限公司于判决生效之日起十日内支付原告周口**限公司777495.4755元的同期银行的贷款利息（从起诉之日2007年11月26日起至执行完毕之日止）；

三、驳回原告周口**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费34687元，由原告周*精细建材有限公司负担11500元，由被告河**程有限公司负担23187元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月十七日