上诉人安阳市永**责任公司与被上诉人河南**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳市永**责任公司（以下简称永**司）因与被上诉人河南**限公司（以下简称双方公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永**司的委托代理人孟**，被上诉人双**司的委托代理人白中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年9月28日双**司（发包人）与永**司（承包人）签订一份《工程施工合同》，主要内容为：“一、工程概况。1、工程名称：水泥钢板仓制作、安装工程；2、工程地点：新郑市辛店镇后小庄村双**司院内；3、工程内容：Ф15m×H20m×2座钢板仓；4、质量标准：永正企业标准；5、工程工期：合同总日历天数30天。二、工程造价及付款方式。1、工程总造价640000元。2、付款方式为合同签字盖章之日起二日内发包人向承包人支付100000元；设备、材料进入工地后，二日内再支付300000元；钢板仓安装进行第一座时，再支付200000元；工程安装结束后，二日内支付40000元。……八、违约责任。2、承包人违约。当发生下列情况时，视为承包人违约：（1）、因承包人原因不能按合同约定的竣工日期竣工；（2）、因承包人原因工程质量达不到合同约定的清况。（3）、因承包方自身原因造成工期延误，每拖延一天罚款500元。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。……十二、本合同自双方签字盖章之日起生效，至双方经济往来结清后终止。”

合同签订后，永**司开始施工，至2006年底竣工验收并交付双**司。2007年3月12日，双**司将交付的工程投入使用。同年3月22日23时，其中一座水泥钢板仓仓底脱落，造成仓内水泥外溢。同年4月5日，双**司（甲方）与永**司（乙方）签订《关于钢锥斗事故处理协议》，约定内容如下：“1、在维修钢锥斗及附属设备相关情况下，所发生的维修费用由乙方承担。2、维修项目为：①锥斗另行制作安装。②仓顶部的通风管道另行制作安装。③钢锥斗下部的相关风机（大约5000元）。④文字灯管进行维修恢复。在以上进行维修过程中乙方可以利用原来的剩余废料。包括两边钢锥斗加固费用。3、乙方所剩余的工程款40000元在甲方正常使用钢板仓三个月后无质量问题，甲方一次性付清。4、乙方维修当中所剩余的废料归乙方所有，可自行处理。5、维修时间为当月二十日前完成。6、双方商定，其它间接费用由甲方承担。”

2007年3月23日，双**司向新郑市辛**管理办公室报案，该办公室及时派员到事故现场进行调查解决。同年5月10日，该办公室作出《关于双**司安全事故结案报告》。该报告内容如下：“该公司生产区内水泥迷漫了生产区的各个角落，地面上布满水泥，散落水泥掩埋了配电房及车间，最厚的达数米高，查验生产记录得知，发生事故当天，1号钢板仓内储水泥4172吨全部外溢。经现场勘查以后，该事故系永**司生产的钢板仓椎体设计不合理，导致椎底与仓体分离。双**司与永**司联系后，永**司认可上述事故，并答复立即派人维修。于是，我们让该公司立即清理散落的水泥，尽量减少损失。4月5日，该公司与永**司达成维修协议，开始维修。4月26日维修结束，该钢板仓维修后比原施工合同上规定低0.5m。4月28日，该公司将散落水泥清收完毕，水泥废弃675吨，损失水泥价值148500元，清收35天，工人工资48370元，共计损失196870元。以上情况，由于没有人员伤亡，事故原因系产品责任，故未对该公司进行处罚。”

2009年4月10日，郑州市**验测试中心对永**司按照事故处理协议维修后的水泥钢板仓进行校准，作出长字0904301075号校准证书，校准结果：1、直径15m；2、仓顶至桶底水泥面的高为19.5m。5月27日，河南省**所有限公司作出豫**（2009）司证字第002号司法鉴定书证审查意见书，认为1号水泥钢板仓高度降低0.5m对双**司造成的损失为344361.30元。双**司支付鉴定费8000元。本次诉讼中，因永**司认为豫**（2009）司证字第002号司法鉴定程序不合法，双**司再次向原审法院递交鉴定申请，委托鉴定事项为：一、对本案争议的“对加工的1号钢板仓事故前的仓容量与维修后1号钢板仓仓容量是否符合设计要求进行鉴定，对1号钢板仓维修后减少的仓容量”进行鉴定。经天津**研究所司法鉴定中心作出检研所司法鉴定中心（2013）鉴字第02号鉴定意见书，鉴定意见为：1、由于双方当事人未提供完整的1号、2号两座钢板仓仓容量的设计文件和产品图样，未提供钢板仓仓容量误差标准之约定，不具备鉴定条件，故对加工的1号钢板仓事故前的仓容量与维修后1号钢板仓仓容量是否符合设计要求不做判断。2、1号钢板仓维修后减少的仓容量为102.44t。该鉴定支付鉴定费用29000元，双**司提交因鉴定支出的差旅费用票据共计7907元。二、对维修后的1号钢板仓比原来减少的仓容量，按钢板仓的使用年限，鉴定该仓给双**司造成的损失额。河南中财**有限公司作出豫中德会鉴字（2013）第005号鉴定意见书，鉴定意见为：1号水泥钢板高度降低0.4m对双**司造成的损失为275597元。该鉴定支付鉴定费用8000元。

双**司提交2007年3月22日至4月25日有工人签名捺印后领取的工资表，用于证明因水泥钢板仓仓底脱落致水泥外溢，组织40名工人加班清理水泥35天，支付工资48370元。永**司认为双方在《关于钢锥斗事故处理协议》中约定其它间接费用，如水泥外溢及工人清理水泥工资由双**司承担，故该证据与永**司无关。

另查明，永**司曾向安阳**民法院提起诉讼，要求双**司支付拖欠的工程款40000元、违约金76200元并赔偿经济损失10000元。2009年3月2日，该院作出（2008）龙民初字第703号民事判决，判令双**司支付永**司工程款40000元、违约金76200元。双**司不服该判决提起上诉。安阳**民法院作出（2009）安民三终字第57号民事判决，撤销原（2008）龙民初字第703号民事判决中关于双**司支付永**司违约金76200元的内容，并另判决双**司支付永**司工程款35000元。

双**司起诉至原审法院，请求判令永**司履行合同义务，赔偿双**司损失321870元。

一审法院认为

原审法院认为，双**司与永**司签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，且双方已实际履行，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。永**司将其承建的水泥钢板仓工程交付后，双**司在使用不足一个月的时间内就发生水泥钢板仓仓底脱落事故。虽然双方为此签订《关于钢锥斗事故处理协议》，永**司也进行了维修，对该事故所造成的损失，双方仅约定其它间接费用由双**司承担，但间接费用究竟包含哪些费用，双方未明确约定。《工程施工合同》约定，因承包人原因工程质量达不到合同约定的情况，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。同时，根据天津**研究所司法鉴定中心检研所司法鉴定中心（2013）鉴字第02号鉴定意见书中，写明的现场勘查记录，“1号钢板仓直径维修前与维修后未改变，仅有效仓储高度减少了400mm”；该鉴定意见第2项确定：1号钢板仓维修后减少的仓容量为102.44t。同时，河南中财**有限公司作出豫中德会鉴字（2013）第005号鉴定意见书，鉴定意见：对于1号水泥钢板高度降低0.4m对双**司造成的损失为275597元。据此，双**司要求永**司赔偿1号钢板仓维修后因仓容量减少给双**司造成的损失275597元，合法有据，原审法院对此予以认定。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。水泥钢板仓仓底脱落后，双**司为避免损失扩大及时组织工人加班清理水泥，向工人支付的工资48370元应当由永**司承担。

双**司要求永**司支付鉴定费共计37000元，原审法院予以支持。对于双**司要求永**司支付鉴定差旅费7907元，原审法院不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双**司称该事故造成675吨水泥凝固废弃，损失水泥价值148500元。但双**司提交的证据不足以证明其该主张，原审法院对该部分损失不予认定。

永**司辩称，要求双**司提交2007、2008年车间记录原件，认为没有原件不应被认定。根据庭审调查原审法院认为，2007年、2008年车间记录的原件在2009年4月27日双**司申请河南省**所有限公司作出豫**（2009）司证字第002号鉴定书证审查意见前已向该鉴定机构提交过，并且这些车间记录已经经过质证程序，该次庭审中双**司提交的这些车间记录也系从该鉴定机构复印取得，车间记录的真实性可以确定，所以永**司的辩称理由不能成立。另外，永**司辩称该次诉讼的鉴定程序不合法，原审法院认为，该次诉讼的鉴定机构均系永**司、双**司共同协商选定，永**司认为鉴定机构人员没有鉴定资质，并没有在法定期限内提出异议，所以永**司的辩称意见没有法律依据，原审法院不予支持。另永**司辩称，钢板仓底部脱落系双**司使用不当造成的，未提交相关证据，对该辩称理由原审法院不予支持。

综上所述，根据双**司提交的赔偿清单及当庭陈述，原审法院认为，永**司应当赔偿双**司的损失数额共计360967元，双**司自愿要求永**司赔偿损失321870元，不违反法律规定，原审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：安阳市永**责任公司于该判决生效后十日内赔偿河南**限公司损失321870元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6128元，由安阳市永**责任公司负担。

上诉人诉称

宣判后，永**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、永**司和双**司因为承揽合同产生的纠纷已经由安阳**民法院审理判决，对同一事实不应再进行审理。二、关于钢板仓维修以后高度降低的责任应由双**司承担而不是由永**司承担。1、工程竣工时验收意见为工程质量合格，永**司严格履行了合同义务。2、双**司未按照设计要求使用是造成仓底脱落、水泥外溢的原因。图纸设计要求工程移交使用后，试装料应分4个阶段进行，各阶段装料数量依次为50%、20%、20%、10%，每个阶段装料完成后应静置一定时间，前三个阶段装料后静置时间不少于一个月，最后一个阶段不少于两个月。每个阶段进行沉降观测并记录。这个使用要求永**司在交付设计图纸时就书面告知了双**司。而双**司在2007年3月12日投入使用时开始就满仓装载4000多吨，造成锥斗脱落、水泥外溢，责任在于双**司。正因为如此，双方在2007年4月5日签订的《关于钢锥斗事故处理协议》中约定“其他间接费用由甲方承担”。3、由于锥斗脱落时向下的吸力，造成维修后仓体高度降低，这个事实是双方认可的。三、两个鉴定意见书不应作为认定案件事实的依据使用。1、天津**研究所司法鉴定中心的鉴定意见中，鉴定人员只有一人具备相关鉴定资格。2、河南中**事务所的鉴定意见没有科学依据，将理论数据直接鉴定为损失违背了《合同法》的相关规定。四、原审判决认定的工人工资48370元证据不足，并且双方约定间接费用都由双**司承担。请求撤销原审判决，依法驳回双**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人双**司答辩称：双方承揽合同合法有效，永**司履行合同义务不符合法律要求，原审判决永**司承担赔偿责任事实清楚，证据充分。安阳**民法院处理的是工程款，钢板仓高度降低了50公分，无论是材料还是工具都有减少，所以安阳**民法院酌情减少5000元并无不妥，判决表明的是工程款并不是赔偿损失，两起案件无关，原审判决正确。本案中双方所达成维修协议中的间接损失是由于钢板脱落造成双**司停工，维修协议中仅仅解决了原材料及工人的问题，没有涉及其他，永**司是以此偷换概念。应驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：双**司与永**司签订的《工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。永**司上诉称本案纠纷已经安阳**民法院处理过，违反了一事不再理原则。安阳**民法院审理的是双方之间的工程款纠纷，而本案则是双**司对永**司提起的损失赔偿之诉，两案并非同一法律关系，因此，本案并未违反一事不再理原则，对其该项上诉请求，本院不予支持。永**司上诉称钢板仓维修之后高度降低的责任应由双**司承担，其理由一是工程在竣工时验收合格，二是双**司未按设计要求进行使用，三是锥斗脱落向下的吸力造成维修后仓底高度降低。首先，涉案钢板仓虽已经验收合格交付使用，但在使用过程中出现的工程质量问题仍应由永**司负责；其次，涉案钢板仓的设计图纸中虽有试装料要求，但该内容并不十分明确具体，永**司称其已将使用要求告知双**司也未提供相关证据加以证实；再次，永**司称是由于锥斗脱落向下的吸力造成维修后仓底高度降低，该结果显然不应由双**司承担责任。最后，根据我国产品质量法的规定，生产者对其产品质量是否合格包括设计和施工等负举证责任。综合上述几点，永**司认为钢板仓锥斗脱落，最终导致仓底高度降低，其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。永**司上诉称两份鉴定意见书不应作为认定案件事实的依据，其中天津**研究所司法鉴定中心的鉴定意见中，鉴定人员只有一人具备相关鉴定资格。根据原审卷宗中的材料显示，天津**研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见中附有三位鉴定人员的资质证书，三位鉴定人员均具有鉴定资格。由于永**司未提供其他相反的证据证明本案采用的两份鉴定意见书存在程序违法之处，故对其该项上诉理由，本院不予支持。永**司上诉称原审认定的工人工资48370元证据不足，并且双方约定间接费用都由双**司承担。双**司提供的工人工资48370元不仅有工人签字的工资清单，在新郑市辛**管理办公室作出的《关于双**司安全事故结案报告》中对此亦有认定，而双**司与永**司在《关于钢锥斗事故处理协议》中对间接费用并未明确约定包含哪些内容，因此，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审认定事实正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6128元，由安阳市永**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月六日