新乡**有限公司与新乡市**程总公司、张**承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**程总公司（以下简称五**司）与被上诉人新乡**有限公司（以下简称齐**司）、张**承揽合同纠纷一案，齐**司于2015年5月14日提起诉讼，请求：1、解除齐**司与五**司签订的木门制作安装协议书；2、判令五**司支付齐**司木门等款项327246元及利息（自起诉之日起以327246元为基数按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；3、诉讼费用等由五**司、张**承担。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年9月23日作出（2015）牧民二初字第296号民事判决。宣判后，五**司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：卫**管局石庄廉租房工程为五**司承建，张**是此工程的项目负责人。2013年3月14日，张**代表新**五建石庄廉租房项目部（甲方）与齐**司（乙方）签订木门制作、安装协议书，协议约定：甲方现有十栋楼的木质内门工程，由乙方包工包料施工；工作内容为木质门框、门扇必须达到图纸要求，包括小五金；工期协定于2013年3月10日开工，到2013年5月20日完工，否则甲方有权扣除乙方每天1000元的逾期费，不可抗力因素顺延工期；木门的工料费协定为大门（带亮窗）每平方米130元（壹佰叁拾元整），小门每平方米120元（壹佰贰拾元整）；工程量计算为施工完毕，按所做的框外边计算面积；质量验收标准为乙方提供的样品，经小区监理和甲方认可后方可进场使用。工程完工，须经小区监理和甲方验收合格后方能付款；付款方法为门框安装付给乙方30%进度款，门扇安装付给乙方65%的进度款，余5%作为质保金，13个月内无质量问题付清全部工料款。合同签订后，齐**司即按约进行了施工。2013年3月28日，张**委派案涉工程的会计孙**与齐**司对工程量进行了核算，孙**向齐**司出具证明一份，证明上载明：“做室内木门工程量为大门（带亮室）总面积为950.976㎡，单价130元／平方米，950.976×130=123626.88元，c小门总面积1617.84㎡，单价120元／平方米，1617.84×120=194140.8元，总价款：123626.88元＋194140.8元=317767.68元，楼梯扶手大约1040.45m，单价24元／m，1040.45×24=24970.8元，总价款合计：317767.68＋24970.8=342738.48元。木门注明：B-11号楼、B-05号楼一个单元总计四个单元，门框已安面积未算。342738元-保证金17136-已付款60000元=265602元。”后五**司又向齐**司支付了工程款28500元，其余款项五**司至今未向付。

另查明，2011年8月20日，五**司给张**出具委托书一份，委托书上载明：“我公司承建的卫辉市**程经公司研究决定，委托张**为项目负责人，代表公司处理该项目工程的相关事宜。”

一审法院认为

原审法院认为：关于齐**司主张解除其与五**司签订的木门制作安装协议书的诉讼请求，根据涉案木门制作、安装协议书及2013年3月28日的证明可知，齐**司按约对工程进行了施工，而根据2013年3月28日的结算单据可知，五**司在2013年3月28日之前已经支付了工程款60000元，且其于结算之后又支付了工程款28500元，由以上事实可知，五**司已对齐**司于2013年3月28日之前所做工程量进行了验收并对应付工程款数额进行了确认，但五**司却并未按照合同约定向齐**司支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，在五**司未按约向齐**司支付工程款时，齐**司有权不继续施工。同时双方结算之日距今已两年有余，但五**司却仍未向齐**司支付相应工程款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”的规定，对于齐**司主张解除木门制作安装协议书的诉讼请求，予以支持；对于齐**司主张工程款327246元及利息（自起诉之日起以327246元为基数按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）的诉讼请求，根据2013年3月28日的结算单据可知，五**司对齐**司应得工程款342738.48元予以确认，此款项中包含质保金17136元（342738.48元×5%），合同中约定的质保期为13个月，五**司并未提供有效证据证明在质保期内提出过质量异议，故对于齐**司应得工程款342738.48元，五**司已经支付了工程款88500元，故对于齐**司主张的部分工程款254238.48元，予以确认。对于齐**司主张的其余款项，因双方对此部分并未结算，且根据齐**司提供的证据不能确定该部分工程量及工程款单价，故对于齐**司主张的此部分工程款，不予支持。五**司辩称付款条件尚未成就，但因2013年3月14日的木门制作、安装协议书已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对五**司的辩称不予采纳。综上，对于齐**司主张五**司支付工程款254238.48元及利息（自2015年5月18日起以254238.48元为基数按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）的诉讼请求，予以支持；五**司辩称张**借五**司的资质，实际受益人是张**，案涉工程是张**个人承包，所以该债务应当由张**清偿，但依据五**司于2011年8月10日出具的“委托书”可知，五**司授权张**代表公司处理卫**管局石庄廉租房工程的相关事宜。从委托书的内容可以得知，张**是受五**司委托对案涉工程的相关事宜进行处理，且五**司的授权范围不能确定在施工中安装木门、楼梯扶手等一定不在授权范围内，属于委托授权不明，根据《中华人名共和国民法通则》第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，五**司应向齐**司承担民事责任，张**承担连带责任，综上，根据《中华人名共和国民法通则》第六十五条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第四项、第九十七条的规定，判决：一、解除齐**司与五**司于2013年3月14日签订的木门制作安装协议书；二、五**司于判决生效后十日内付给齐**司工程款254238.48元及利息（以254238.48元为基数，自2015年5月18日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、张**对上述第（二）项内容承担连带清偿责任；四、驳回齐**司的其他诉讼请求。一审案件受理费6220元，由五**司与张**共同承担4832元，由齐**司承担1388元。

上诉人诉称

五**司上诉称：一、涉案购销合同及购销关系发生在齐**司与张**之间，齐**司与上诉人不形成诉讼关系。张**是借用上诉人的资质承包涉案工程，张**与齐**司之间签订了购销合同，合同相对方是张**。齐**司要求上诉人支付工程款缺乏依据。二、涉案购销合同上的盖章不是上诉人的，孙**出具的证明的时间是2014年1月28日，而不是2013年3月28日。三、涉案木门制作安装协议第七条第2项约定工程完工，须经小区监理和甲方验收合格后方能付款，涉案工程截止2014年1月28日尚未完工，工程未经验收，在此情况下，原审判决上诉人向齐**司支付工程款没有依据。四、证明上的签字人孙**不是五**司的工作人员。证明上半部是复印的，下半部分是手写的，不是同一个人所写。真实性不能确认。五、双方协议未约定利息且工程未验收，原审判令上诉人支付利息，无事实依据。综上所述，请求二审法院撤销原判，驳回齐**司的起诉，诉讼费用由齐**司及张**承担。

被上诉人辩称

齐**司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，案件结果基本公平，请求予以维持。原审判决对答辩人的部分利益未予支持，答辩人将另行主张权利。

本院查明

本院经审理查明：一、本院（2015）新中民五终字第83号民事判决查明：五**司与张**之间实为挂靠关系，即张**是借用五**司的施工资质承包涉案工程项目的实际施工人。二、2014年1月28日，张**委派案涉工程的会计孙**与齐**司对工程量进行了核算，孙**向齐**司出具证明一份。其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、五**司与张**之间系挂靠关系，张**是借用五**司的施工资质承包涉案工程的实际施工人。双方对欠付齐**司的木门制作安装工程款应当承担连带责任。因此，原审判决五**司承担付款责任，并无不妥。在五**司承担责任后，有权向张**追偿。二、涉案木门制作安装协议虽约定工程完工，须经小区监理和甲方验收合格后方能付款，但同时对付款方法进行了约定，即付款方法为门框安装付给齐**司30%进度款，门扇安装付给齐**司65%的进度款，余5%作为质保金，13个月内无质量问题付清全部工料款。合同约定内容前后存在一定矛盾。从合同实际履行情况看，张**已向齐**司支付部分款项，说明其并未等到全部木门安装验收合格后付款或者说是工程完工后付款，由此可以说明，后面约定的付款方法是双方真实意思表示，前一约定明显加重了齐**司的责任，且未实际履行，故不能作为付款条件。因此，对于五**司关于涉案款项应在工程完工后付款的主张，本院不予支持。三、关于涉案款项数额的问题，张**是涉案工程的实际施工人，孙**是张**聘用的会计，对于孙**出具的证据，张**、齐**司均予以认可，因此，原审判决将其作为定案依据并无不妥。证明条上内容书写形式上下有别，不能得出真实性缺乏的结论。四、关于欠付款利息问题。因五**司未按进度付款，构成违约并导致合同解除，齐**司有权要求其赔偿损失。本案涉案欠付款利息自齐**司起诉之后起算，属于五**司违约给齐**司造成的实际损失，原审判决予以支持，于法有据。

综上，原审判决认定事实虽部分有误，但结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5114元，由新乡市**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十二日