上诉人郑州**限公司与被上诉人郑州市**程有限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人郑州市**程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服郑州**业开发区人民法院（2012）开民初字第3750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼，被上诉人郑州市**程有限公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告郑州**限公司于2012年6月14日诉至郑州**业开发区人民法院，请求判令被告郑州市**程有限公司支付工程延期违约金500万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院查明

原审法院查明：2007年10月23日，原告就位于登封新店的龙腾豪邸住宅小区1-8号楼及地下车库工程进行招标，被告中标，2007年10月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同第一部分协议书主要约定：工程名称是龙腾豪邸住宅小区1#-8#楼及地下车库，工程地点是登封市少林大道东段北侧，工程内容是施工图纸所包含的内容，工程承包范围是1#-8#楼及地下车库等图纸及附件资料所有内容，开工日期是2007年10月26日，竣工日期是2008年7月26日，合同工期总日历天数270天，合同价款18380000元；合同第二部分通用条款第13条约定，工期相应顺延的情况，主要有发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行等。2009年2月25日，根据原告的申请，河南**公证处对原告向被告邮寄送达《解除合同通知书》的行为及过程进行公证，作出（2009）登证经字第013号公证书，公证的内容是：2009年2月25日，原告向被告送达解除合同通知书一份，载明：“贵公司与我方于2007年10月26日签订建设工程施工合同，合同约定全部工程竣工日期为2008年7月26日，在合同履行过程中，贵公司多次停工，至今工程刚刚完成60%左右，贵公司以上违约行为及其他违约行为已造成我方无法继续与贵方合作，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款以及双方所签合同44、4第二项约定，解除与贵方之间的合同”。2009年2月27日，根据原告的申请，河南**公证处对被告施工的1-8号住宅楼施工现场进行了录像，作出的（2009）登证经字第014号公证书。2009年3月25日，根据原告的申请，河南**公证处再次对被告施工的1-8号住宅楼施工现场进行了录像，作出的（2009）登证经字第019号公证书。另查明，根据河南省**民法院（2012）郑**初字第47号民事判决书和已生效的河南**民法院（2013）豫法民二终字第61号民事判决书，可以确认以下事实：一、本案涉及的《建设工程施工合同》是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护；二、涉案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在原、被告协商未达成一致的情况下，正豫置业公司以自己的行为解除了《建设工程施工合同》，对引起纠纷负有一定的责任。管**公司不能按时完成合同约定进度负有一定过错。三、自2007年12月3日至2009年1月22日，管**公司以收据形式经会计马**或马**收取正豫置业公司的工程预付款是4823000元。自2008年4月23日至2009年1月14日，被告公司人员马**、马**、于**、姜圣力、赵*以借条、欠条或证明形式向原告预借的工程款本金共计10767304.3元，认定为原告向被告支付工程预付款，利息部分，不予认定；四、在实际履行《建设工程施工合同》过程中，工程进行了大量的变更设计，其中施工的5#住宅楼完全按照新施工图进行施工；五、正豫置业公司尚欠管**公司工程款3275293.47元及利息；六、正豫置业公司赔偿管**公司材料折款227622.2元，设备作价款1039422元及租金损失772942元。

一审法院认为

原审法院认为：《建设工程施工合同》合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。根据合同约定的工程款预付款办法，原告应当按照被告的施工进度支付工程款，截止2009年1月22日仅预付工程款4823000元的事实，而截止2008年3月27日，被告向原告及登封**有限公司提交的工程款支付申请（由发包方李**、监理单位王**、承包方马**分别代表本单位签章）显示，合计应付工程款是5071000元，原告存在拖延支付工程款的客观事实。原告主张其预借给被告10767304.3元也是其对被告的工程预付款，但该部分是原告以借款的形式向被告预支的款项，且约定了3-4%月利率，在原、被告双方未最终结算或司法认定前，该部分作为已支付的工程款无事实及法律依据。河南**民法院对原、被告双方互负债权债务进行了核算，最终认定原告仍尚欠被告工程款3275293.47元。原告未按约定支付工程预付款及大量变更施工图纸是被告延长工期的主要原因，该理由系合同约定及法律规定的正当事由，且原告方单方解除合同，被告方亦存在损失，故对原告要求判令被告支付工程延期违约金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告双方对酿成该纠纷均负有责任，被告主张施工合同无效的理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百二十条、第二百八十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法*（2001）33号）第九条第一款第（四）项，《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告郑州**限公司的诉讼请求。案件受理费四万六千八百元，由原告郑州**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原告郑州**限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人应当承担违约责任，向上诉人支付违约金500万元，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人郑州市**程有限公司未答辩。

本院认为

根据上诉人郑州**限公司的上诉意见，本院归纳本案争议焦点：被上诉人郑州市**程有限公司是否应向上诉人郑州**限公司支付工程延期违约金？

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：上诉人郑州**限公司与被上诉人郑州市**程有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反相关法律、法规禁止性规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人郑州**限公司在合同的履行过程中，存在拖延支付工程款的客观事实，大量变更施工图纸，及单方解除合同的行为，一审法院认定其未按约定支付工程预付款及大量变更施工图纸为延长工期主要原因，并无不当，故上诉人郑州**限公司要求判令被上诉人郑州市**程有限公司支付延期违约金的理由不足，其该项上诉请求本院不予支持。关于工程预付款问题，一审判决表述的至2009年1月22日仅工程预付款是4823000的事实，与生效的河南**民法院（2013）豫法民二终字第61号民事判决书计算的工程款数额及所欠工程款数额并不矛盾，上诉人郑州**限公司该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人郑州**限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日