程**与宝丰**保险中心不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人宝丰**平丰矿（以下简称平丰矿）与宝丰县**有限公司（以下简称丰**司）、吴**借款合同纠纷一案，宝**民法院于2011年3月7日作出（2011）宝民初字第554号民事调解书，已经发生法律效力。宝**民法院于2015年5月12日作出（2015）宝民监字第3号民事裁定，对该案进行再审。宝**民法院再审后于2015年11月4日作出（2015）宝民再字第4号民事判决。平丰矿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平丰矿的委托代理人张**、杨**，被上诉人丰**司的委托代理人赵**，被上诉人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告诉称，2010年3月15日，原审被告吴**从原审原告处借款200万元，利息每月40000元，使用期限3个月，由平丰矿提供担保。到期后，经催要，吴**清偿利息至2010年11月20日，下欠本金至今未还。现请求二原审被告偿还借款200万元及截止2010年12月28日的利息52000元（并按20‰计算至实际还款之日止），本案诉讼费由二原审被告承担。

一审被告辩称

二原审被告辩称，原审原告所诉属实，但需要缓期还款。

在宝丰县人民法院主持下，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告吴**于2011年3月26日前一次性偿还原告丰**司借款200万元及利息52000元（利息暂计算至2010年12月28日，以后的利息按月利率20‰计算至实际还款之日止）。二、被告平丰矿对上述款项承担连带清偿责任。三、案件受理费23216元，保全费5000元，由被告吴**、平丰矿承担。本协议自双方当事人签字或按指印后生效。上述协议不违反法律规定，予以确认。

原审原告丰**司再审诉求与原审一致。

原审被告平丰矿再审辩称，一、原审法院没有核实借款的真实性，不能证明借款关系存在。二、根据原审被告和郭*签订有《股份转让及经营协议》和《平丰矿变更煤矿负责人为郭*及国家对煤矿退赔及补偿款分配协议》的约定，即使本案存在借款关系，也属于吴**的个人债务，不应当由平丰矿承担责任。三、吴**无权代表平丰矿，其代理行为无效，其行为损害了煤矿的利益。四、原审程序违法，调解协议签订后进行超标的保全。请求驳回原审原告的全部诉讼请求。本案诉讼费用由原审原告承担。

原审被告吴**再审辩称，认可原审原告诉状事实。但本人是职务行为，不应承担责任，应由平丰矿承担。

原审原告丰**司提交的证据：1、借款借据复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第23页），证明吴**及平丰矿向原审原告借款200万元。2、借款合同补充说明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第24页），证明双方约定变更利率。3、保证借款合同一份（2011年宝民初字第554号卷宗第25页至第30页），证明吴**向原审原告借款及平丰矿担保的事实。4、保证书复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第31页），证明平丰矿以其所有的股份作为该笔贷款的抵押，同时吴**向原告借款用于平丰矿实际经营。5、转让采矿权人证明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第40页），证明平丰矿系吴**一人出资控制经营。采矿许可证41000008300223实际属于平丰矿所有，平丰矿是实际采矿权人。6、情况说明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第41页），证明意见同第5号证据。7、采矿许可证复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第42页），证明情况同第5号证据。8、中**行存款回单一份，证实双方签订借款合同当日，原审原告已将200万元借款支付吴**。

一审法院认为

原审被告平丰矿提交的第一组证据：1、《股份转让及经营协议》复印件一份，证明：2010年9月26日，吴**将平丰矿55%的股份转让给郭*，郭*为该矿的负责人。2、《平丰矿变更煤矿负责人为郭*及国家对煤矿退赔及补偿款分配协议》复印件一份，证明：吴**和郭*约定2010年9月26日之前平丰矿的债务由吴**承担。第二组证据：1、平顶**民法院（2013）平民初字第42号民事判决书复印件一份。2、平顶**民法院（2013）平民初字第43号民事判决书复印件一份。3、河南**民法院（2014）豫法民三终字第76号民事裁定书复印件一份。4、河南**民法院（2014）豫法民三终字第75号民事裁定书复印件一份，证明：第一组证据中的两份协议书经过平顶**民法院审委会讨论后认定合法有效。

原审被告吴**提交的证据：现金日记账复印件四页，证明吴**将200万元用于平丰矿生产经营。

经庭审质证，原审被告吴**对原审原告丰**司证据第1-8号证据无异议。认为，200万元借款属实，但用于平丰矿使用，用吴**名义借款是因为平丰矿没法人资格，吴**是职务行为，平丰矿应承担责任。平丰矿对丰**司证据第1、2、3号证据真实性无异议。认为，借款人是吴**本人，而不是平丰矿，对第4号证据保证书真实性无异议。对第5、6、7号证据无异议。对第8号证据有异议，理由为没有中**行公章，也不能证明款是原审原告打入吴**个人账号的事实。

丰**司对吴**证据均无异议。平丰矿对吴**证据有异议，理由为现金日记账是电脑打印，时间是2015年6月18日，不能证明证据是当初形成，且只是支出项目，不能反映该200万借款入平丰矿账的事实。同时，证据没加盖平丰矿印章。

丰**司对平丰矿第一组证据的第1、2号证据真实性不发表意见，但认为内部协议约定不能对抗第三人。对第二组证据有异议，认为第二组证据不能证实第一组证据的真实性，与本案无关系。吴**对平丰矿第一组证据、第二组证据真实性无异议。但认为，证明方向有误，吴**行为是职务行为，平丰矿对该笔借款应承担责任。

宝丰县人民法院审查认为，丰**司提供的第1、2、3、4、5、6、7、8号证据内容真实，形式合法，与本案事实相关联，予以认定。平丰矿虽提出异议，且提供证据。但其证据不足以影响案件的事实认定，故其证据不予采信。吴**所提供的证据与本案无关联性，不予采信。

本院查明

宝丰县人民法院再审查明，2010年3月15日，原审被告吴**从原审原告丰**司借款200万元，月息为20‰，使用期限为三个月，由原审被告平丰矿提供担保。逾期后，经原审原告催要，原审被告清偿利息至2010年11月20日，截止2010年12月28日，原审被告结欠本金200万元，利息5.2万元。

另查明，吴**系平丰矿的原负责人，2011年7月21日平丰矿的负责人变更为郭*。

本院认为

宝丰县人民法院再审认为，2010年3月15日原审原、被告双方签订的借款及担保合同是双方当事人的真实意思表示，经双方确认，为有效合同。后因二原审被告逾期未清偿欠款，其应承担违约责任。原审原告的诉讼请求应予支持。原审被告吴**对借款事实并无异议，但其认为本人是职务行为。不应承担还款责任，而应由平丰矿承担还款责任，其理由与事实不符，该项辩称理由予以驳回。平丰矿对借款事实的存在及责任承担问题提出异议，但其证据和理由不足以影响借款及担保事实，其辩称意见亦予以驳回。原审吴**身份未经合法有效证据确认即参与调解，不符合法律规定，故调解书应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2011）宝民初字第554号民事调解书；二、原审被告吴**于本判决生效后十日内偿还原审原告借款200万元及利息（利息自2010年11月20日按20‰计算至判决确定之日）；三、原审被告平丰矿对上述款项承担连带责任。

二审裁判结果

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23216元，保全费5000元，由原审被告吴**、原审被告平丰矿承担。

平丰矿上诉请求：1、撤销宝丰县人民法院（2015）宝民再字第4号民事判决，改判上诉人平丰矿不承担责任；2、本案原审、二审诉讼费均由二被上诉人承担。理由：一、被上诉人丰**司提供的证据不足以证明本案欠款事实的存在，故原审判决认定事实不清，认定的基本事实缺乏证据证明。被上诉人丰**司虽然提供借款合同和借据，但是该证据仅仅证明借款合同的签订，并不能证明借款合同已经履行。丰**司补充提供银行回单，上面没有银行的任何印鉴，也无法证明该款转入被告吴**账户200万元人民币。丰**司提供的2010年3月15日签订的借款保证合同和借据中加盖的均是带有编码的公章，根据被告吴**的陈述，带有编码的公证刻制时间为2010年7月份，足以证明丰**司提供的借款保证合同和借据都是不真实的。二、退一步讲，即便上述借款真实发生，原审判决上诉人平丰矿承担担保责任也没有事实和法律依据。平丰矿虽然在借款合同中保证人处加盖了印章，但是在借款合同签订后，吴**又向丰**司出具了一份亲笔手写的《保证书》。在保证书中吴**明确表示愿意以自己在平丰矿的全部股份为此笔贷款作抵押，平丰矿以抵押人的身份予以盖章，丰**司对此予以认可。该保证书的签订说明双方经过协商一致，对借款合同中保证的方式予以了变更，此时吴**不仅是借款人，还是保证人、抵押人，而平丰矿已不属于保证人。由于当时平丰矿的全部股份是吴**个人所有，该股份已经由吴**为该笔借款作了抵押。平丰矿在保证书上的盖章只是表示同意吴**以股份作抵押而已，而平丰矿此时并没有以任何财产作为抵押的意思表示，已不构成担保法意义上的抵押人，故平丰矿不应当对该笔借款承担保证或抵押的担保责任。

丰**司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。原审丰**司已提供了和吴**及平丰矿之间签订的借款合同和借据及银行回单，足以证实了双方借贷关系的存在，且已实际履行。2、平丰矿承担连带责任有事实根据和法律依据，原告提供的证据已充分显示了平丰矿系担保人，当时的平丰矿负责人吴**对上述事实全部认可，而且在第一次起诉双方达成调解书之后，吴**及平丰矿已履行了大部分的调解义务，偿还了大部分的本金，其偿还行为也能够证实双方合同关系的存在及担保事实的存在。因为，如果现在平丰矿称借款不实，且有可能没有实际履行，那么，吴**和平丰矿即便是经法院达成了调解，也不会去还款，所以其还款行为就足以证实以上事实的存在和真实。

吴**答辩称，同意丰**司的答辩意见。

本院二审查明的事实与原审再审查明的事实相同。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2010年3月15日吴**作为借款人，**丰矿作为担保人，与丰**司签订的借款及担保合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。吴**作为借款人逾期未清偿欠款，其应当承担清偿责任，并应承担违约责任。**丰矿作为担保人，应当承担连带清偿责任。**丰矿称，丰**司提供的证据不足以证明本案欠款事实的存在。被上诉人丰**司虽然提供借款合同和借据，但是该证据仅仅证明借款合同的签订，并不能证明借款合同已经履行。丰**司补充提供银行回单，上面没有银行的任何印鉴，也无法证明该款转入被告吴**账户200万元人民币。丰**司提供的2010年3月15日签订的借款保证合同和借据中加盖的均是带有编码的公章，根据被告吴**的陈述，带有编码的公证刻制时间为2010年7月份，足以证明丰**司提供的借款保证合同和借据都是不真实的。经查，2010年3月15日，吴**从丰**司借款200万元，月息为20‰，使用期限为三个月，由**丰矿提供担保。丰**司与吴**签订了保证借款合同，**丰矿作为担保人在该合同上盖章确认。当日，丰**司将200万元打入吴**账户，吴**认可收到该款，并向丰**司出具了**丰矿盖章的保证书。上述保证借款合同系有效合同，对各方均有约束力，吴**应当承担还款责任，**丰矿作为担保人应当承担连带责任。**丰矿该上诉理由不能成立；**丰矿称，即便上述借款真实发生，原审判决上诉人**丰矿承担担保责任也没有事实和法律依据。**丰矿虽然在借款合同中保证人处加盖了印章，但是在借款合同签订后，吴**又向丰**司出具了一份亲笔手写的《保证书》。在保证书中吴**明确表示愿意以自己在**丰矿的全部股份为此笔贷款作抵押，**丰矿以抵押人的身份予以盖章，丰**司对此予以认可。该保证书的签订说明双方经过协商一致，对借款合同中保证的方式予以了变更，此时吴**不仅是借款人，还是保证人、抵押人，而**丰矿已不属于保证人。由于当时**丰矿的全部股份是吴**个人所有，该股份已经由吴**为该笔借款作了抵押。**丰矿在保证书上的盖章只是表示同意吴**以股份作抵押而已，而**丰矿此时并没有以任何财产作为抵押的意思表示，已不构成担保法意义上的抵押人，故**丰矿不应当对该笔借款承担保证或抵押的担保责任。经查，2010年3月15日，吴**从丰**司借款时，将借款用途及其持有**丰矿所有股份的情况以保证书的形式再次向丰**司说明，既显示其拥有偿还借款的能力，又进一步强调了**丰矿的保证责任，虽然**丰矿以抵押人的身份在该保证书公章，但该保证书仅仅是借款人吴**单方行为，并非是一份完整意义上的抵押合同，**丰矿只能是该笔借款的保证人，其应当承担的是保证责任。**丰矿该上诉理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费22800元，由上诉人宝丰县苗李煤矿平丰矿负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日