鹤壁市**有限公司与鹤壁市**有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人鹤**有限公司（以下简称美**司）与被上诉人**械有限公司（以下简称兰**司）建设工程施工合同纠纷一案，美**司于2013年7月26日向鹤壁**民法院提起诉讼，淇**民法院于2014年9月22日作出（2013）淇滨民初字第1704号民事判决，兰**司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日作出（2014）鹤民终字第712号民事裁定，将本案发回重审。淇**民法院于2015年12月23日作出（2015）淇滨民初字第101号民事判决，美**司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人美**司的委托代理人李**、被上诉人兰**司的委托代理人张**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇滨区人民法院一审认定：涉案工程为兰**司1号车间工程（包括钢结构工程和基础工程）、门岗房工程、电缆沟工程。2010年10月20日，美**司与安阳开**任公司（以下简称安**公司）签订《联合体投标协议书》，约定双方成立联合体，完成兰**司1号车间及围墙的合同内容。2010年11月27日，美**司、兰**司双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：发包人为兰**司，承包人为美**司；工程名称为1号车间基础工程、围墙；工程内容为车间基础、围墙（车间基础工程正负零以下，地上车间1.2米墙，按图纸规定；四周围墙）；开工日期为2010年11月27日，竣工日期为2011年1月26日；合同价款51万元。2010年12月7日，美**司、兰**司双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：发包人为兰**司，承包人为美**司，工程名称为1号车间钢结构工程，工程内容为蓝图范围内所有工程；合同工期为自验槽之日起算，总日期天数65天；工程质量标准为验收合格；合同价款为106万元。

2011年1月1日，兰**司向美**司出具技术核定单，主要内容为：外墙彩钢复合板及屋顶彩钢复合板钢板由原来的0.5毫米全部变为外钢板0.4毫米。同日，涉案1号车间基槽经组织地质、设计、监理、施工单位共同验收，符合地质及设计要求。2011年4月25日，美**司、兰**司又就兰**司的门岗房、车间电缆沟签订合同，约定合同价款为：税前价：门岗房25000元，电缆沟90元／米，支付时间为门岗房、车间电缆沟施工完甲乙双方验收合格后3日内结清。

合同履行过程中，2011年1月3日，美**司、兰**司双方、设计单位及监理单位共同进行了图纸会审，主要内容为：“……2、取消外墙底层不锈钢防盗窗，取消底层外墙不锈钢纱窗；取消西山墙爬梯及房顶无动力通风机。4、防火涂料待验收完主体后，由兰**司方自行施工。”同时，由于设计错误及兰**司要求，2011年3月26日至2011年6月3日兰**司通知美**司就牛腿长度、1号车间北墙落水管根数等工程量进行了变更、增加。因双方对该部分工程价款结算无约定又不能达成一致，诉讼中经美**司委托鉴定，2013年12月31日，河南众益**众司鉴中心（2013）造鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市**有限公司1号车间1轴、11牛腿6个焊接号的550CM的牛腿割掉重新下料焊接、正负零以下以原来的正负零为标准再降低150MM的费用、北墙落水管由原来的5根改为9根的工程造价为人民币47126.96元。

美**司提交的工程预算表，有美**司印章，但该预算表中无相关防火涂料和不锈钢纱窗的预算。后兰大公司申请司法鉴定，经委托，2015年12月11日，河南建**有限公司作出豫建所（2015）建价鉴字第7号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间LS防火涂料（耐火等级为二级）、不锈钢纱窗工程费用为121818.51元；2、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间外墙1.2米以上75mm厚聚苯乙烯夹芯板（钢板厚度0.5mm），全部变为外钢板0.4mm风钢板0.35mm（负差不得超出0.25mm），两板内外钢板变薄差价为31457.31元。其中1.2mm以上外墙差价13305.86元，屋面板差价18151.45元。厂房使用寿命25年受影响程度，非公司鉴定业务范围，故本次未鉴定；3、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间天沟由镀锌板变为铁皮的差价为5484.81元；4、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间窗户由单框双玻塑钢窗变为单玻塑钢窗的差价4347.38元。

兰**司已支付美**司工程款1310180元，美**司、兰**司双方均认可图纸会审中取消的内容美**司并未进行施工。对工程预算书中“铝合金防盗窗安装合价44972.5元，钢直梯合价2916.55元”均予认可。对电缆沟施工长度为166米予以认可。增加变更的工程量经鉴定为47126.96元。2011年9月15日，涉案工程正式投入使用。

淇滨区人民法院一审认为：依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，美**司、兰**司双方签订的钢结构施工合同合法有效，土建合同及门岗房合同依法应确认为无效合同，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案钢结构工程虽未竣工验收，但兰**司已于2011年9月5日实际使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。施工过程中因涉及部分工程量的变更增加，且兰**司亦无有效证据证明因工期的顺延给其造成了实际损失。依据双方合同约定，现钢结构、土建及门岗房三份建设工程施工合同的工程款及质保金支付条件已成就，兰**司应按美**司实际施工的工程量支付相应价款。对于兰**司因工程未验收，美**司未在合同约定的期限内完工，不应支付相应工程款的抗辩理由不予采纳。

被上诉人辩称

关于兰**司辩称的由于工程变更工程款应递减，美**司应承担“两板”变薄及美**司未按规划图施工等的法律责任，庭审中，美**司、兰**司双方对约定的合同总价款1595000元及已付价款1310180元均无异议，增加变更的工程量经鉴定为47126.96元，电缆沟合款14940元（166米×90元／米）。对于美**司未做的工程价款中铝合金防盗窗安装44972.5元，直梯2916.55元公司双方亦无异议，应从合同价款中予以扣除。因兰**司提供的工程预算单中无相关防火涂料及不锈钢纱窗的预算，该部分经鉴定后为121818.51元，两板内外钢板变薄差价为31457.31元（其中1.2mm以上外墙差价13305.86元，屋面板差价18151.45元），1号钢结构车间天沟由镀锌板变为铁皮的差价为5484.81元，1号钢结构车间窗户由单框双玻塑钢窗变为单玻塑钢窗的差价4347.38元，也应扣除。故兰**司应支付美**司的工程款及质保金合计应为135889.9元（1595000元＋14940元＋47126.96元－1310180元－44972.5元－2916.55元－121818.51元－31457.31元－5484.81元－4347.38元）。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。应付工程款利息应自合同约定的质保金的最后支付期限即2012年9月16日起算，计算至判决确定的履行期间内给付之日止。

淇**民法院一审判决：一、鹤壁市**有限公司于判决生效之日起十日内支付鹤壁市**有限公司工程款及质保金共计135889.9元，并支付利息（以135889.9元为基数，自2012年9月16日算，按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期间内给付之日止）；二、驳回鹤壁市**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7006元，由鹤壁市**有限公司负担3822元，鹤壁市**有限公司负担3184元；财产保全费2015元，由鹤壁市**有限公司负担1099元，鹤壁市**有限公司负担916元；原一审鉴定费2000元、本案鉴定费10000元两项共计12000元，由鹤壁市**有限公司负担6546元，鹤壁市**有限公司负担5454元。

美**司上诉称：一审判决认定证据效力错误，从兰**司应付工程款中扣减防火涂料及不锈钢纱窗款项、两板变薄差价、双玻塑钢窗变单玻塑钢窗差价没有事实和法律依据。1、双方签订建设工程施工合同时，施工蓝图尚未作出，仅有白图和具体的施工项目。美**司根据兰**司提供的具体施工项目制作了预算书，并根据预算书签订了施工合同，预算书中不包含防火涂料工程。因防火涂料不是双方签订合同时所约定的施工项目，不包含在合同约定的价款中，故该款项不应从工程款中扣减。2、施工中因兰**司原因将两板变薄、双玻塑钢窗变单玻塑钢窗，兰**司通知变更时美**司已按原约定购买制作了相关材料，产生了损失，故一审扣减变更后的材料差价违反公平原则。3、美**司提交的图纸会审印章签字齐全，兰**司提交的图纸会审不具有真实性，一审确认兰**司的图纸会审具有证明力不符合客观事实。请求撤销原判，判令兰**司给付上诉人工程款298997.91元及利息；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

兰**司答辩称：一审法院认定事实清楚，从工程款中扣减防火涂料、不锈钢纱窗、两板变薄、天沟由镀锌板变铁皮、窗户由双玻变单玻的价款，事实清楚，证据确实充分。1、2010年12月7日双方签订的关于涉案工程的钢结构建设工程施工合同，该合同工程承包范围约定为蓝图内所有工程。郑州城**限公司制作的蓝图一份说明本厂房需要采用LS防火涂料，窗户为单框双玻白色，带有不锈钢纱窗。美**司说双方先签订合同，后给付蓝图不符合事实，签订合同时兰**司已交付蓝图。预算书系美**司单方面制作，只盖有美**司的公章，没有编制单位、编制时间、编制人和审核人，订立合同时美**司根本没有向兰**司送达预算书，对预算书制作时间、制作内容的真实性有异议。因没有防火涂料该工程就不能验收，防火涂料属于合同约定的施工范围，美**司不予施工应从工程款中扣除。2、兰**司在施工过程中从未下达过两板变薄的通知，美**司称所购材料成为废品造成损失，并未说明何时购买何种材料，因何原因造成何种损失，若有损失应由美**司自行承担。3、兰**司提交的图纸会审来源于郑州城**限公司档案室，真实合法，可以与双方签订的建设合同相印证。该会审内容共5项条款均是基础工程条款，符合安**公司的承包的土建范围，具有真实性、合法性及关联性，应作为认定案件事实的依据。美**司提供的图纸会审第2条取消了不锈钢防盗窗、纱窗、西山墙爬梯，第4条载明防火涂料由兰**司自行施工，违背合同及设计要求；且安**公司是搞土建的，没有资质参加第2、4条的会审。一审判决适用法律正确，判决正确，美**司在诉请中也主动扣除了未施工的不锈钢防盗窗和西山墙爬梯两项工程的预算造价，其余未施工的部分及变更的差价也应扣减工程款。请求驳回上诉，维持原判。

在二审中，双方均未向本院提交新证据。

本院认为

经审查当事人一审中提交的证据和一审法院对证据的认证情况，并充分听取当事人的诉辩意见，本院认为，淇滨区人民法院一审判决对图纸会审内容的表述有误外，对其它案件事实的认定正确，本院予以确认。

另查明：合同履行过程中，2011年1月3日，美**司与设计单位郑州城**限公司共同进行了图纸会审，会审内容如下：1、结施02中基础柱平面尺寸与断面尺寸不符，原平面尺寸为900mm×1150mm，原断面尺寸为900mm×1050mm，经设计同意按平面尺寸施工，断面尺寸现改为800mm×1050mm。2、结施02中基础柱钢筋原为ＨＰＢ235Φ12的钢筋，经设计同意变更为ＨＲＢ335：Φ12的钢筋。3、结施02中基础原中心距轴线250mm，结施05中原中心距轴线为225mm，结施06中原中心距轴线275mm，现经设计同意，中心距轴线尺寸统一按结施06中275mm进行施工。4、结施09中拉条尺寸原图纸为Φ12，现经设计同意变更为Φ12的钢筋。5、结施01中说明原为水磨石地面，现经设计同意变更为200厚Ｃ15混凝土地面，素土垫层，原浆清面。上述该份图纸会审的内容兰大公司予以认可。**公司对美**司提交的图纸会审中取消的内容包括不锈钢防盗窗、不锈钢纱窗、爬梯、防火墙涂料不予认可，但双方均认可该部分内容美**司并未进行施工。

本院认为：关于本案美**司所施工的工程价款应如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，兰**司与美**司于2010年12月7日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定发包人为兰**司，承包人为美**司，工程名称为兰**司的1号车间钢结构工程，工程内容为蓝图范围内所有工程。2010年10月，郑州城**限公司出具了施工设计蓝图，该蓝图明确载明：本厂房的耐火等级为二级，建筑物构配件需要采取相应的防火措施，刷LG防火隔热涂料，保证钢柱耐火极限2.5小时，钢梁耐火极限1.5小时；外墙底层窗户加装不锈钢防盗窗；西山墙设爬梯；底层外墙窗均带不锈钢纱窗。在施工过程中，美**司未对上述工程予以施工，未依照合同约定全面履行自己的施工义务。

《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订合同的时间和蓝图的出具时间可知，美**司上诉称双方系先签合同、后出蓝图的上诉理由缺乏事实根据，不能成立，本院不予支持。一审中美**司虽提交了预算书，该预算书中未包括防火涂料和不锈钢纱窗的预算，但该预算书系美**司单方制作，未加盖兰**司签章或签字，兰**司对该预算书不予认可，故不宜作为认定案件事实的依**大公司所提交的图纸会审记录，虽未有监理单位和兰**司的签字签章，但兰**司对该份图纸会审内容予以认可，且该证据来源于第三方设计单位郑州城**限公司，与双方签订的合同、蓝图内容相互印证，故一审法院据此认定该份图纸会审的证明效力并无不当。美**司上诉称因工程内容变更致使其遭受损失，但其并未提供充分有效的证据予以证明。依据民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，一审法院对美**司未予施工的工程款予以扣减、判决兰**司支付支付美**司工程款及质保金并支付利息并无不当。美**司上诉称不应扣减不锈钢纱窗、防火涂料工程款及两板变薄、双玻变单玻差价的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人美达公司的各项上诉理由不能成立，本院不予采纳。淇滨区人民法院一审判决适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3562元，由上诉人鹤**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日