鹤壁市**有限公司与鹤壁市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告鹤**程有限公司（以下简称美**司）与被告鹤**械有限公司（以下简称兰**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月26日受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，于2014年9月22日作出（2013）淇滨民初字第1704号民事判决书，宣判后，被告兰**司不服，向鹤壁**民法院提起上诉。2014年12月12日，鹤壁**民法院作出（2014）鹤民终字第712号民事裁定书，将本案发回重审。

本院于2014年12月25日重新受理后，依法另行组成合议庭，分别于2015年3月31日、2015年8月24日、2015年12月19日公开开庭进行了审理。原告美**司法定代表人岳保生及其委托代理人李**，被告兰大公司委托代理人张**、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年11月27日、12月7日和2011年4月25日，我公司和被告就被告车间基础、围墙、钢结构和门岗房等工程签订了三份《建设工程施工合同》，合同约定总价款为1595000元。施工过程中，被告通知变更增加了价值65110元的工程量，被告分八次给付我公司工程款1310180元。我公司按合同约定履行了全部施工义务，但被告拖欠298997.91元（扣除防盗窗安装44972.5元、钢直梯2916.55元）工程款至今未付，多次索要未果，诉至法院，请求判令：被告支付我公司工程款298997.91元及利息（自2012年9月16日计算至判决确定的履行期间内被告实际支付之日，按照中**银行同期同类贷款利率计算）。

被告辩称

被告辩称：原告的诉讼请求不符合法律规定和合同约定，原告未按约定履行验收义务，故8万元质保金待验收合格后再支付；1号钢结构车间有四项工程未进行施工，原告之前认可二项工程未施工，该四项工程款应当予以扣除；原告施工使用的外墙彩钢复合板及顶层彩钢复合板厚度未达到图纸要求的0.5×0.5mm，原告采用的是0.4×0.35mm，材料差价应当予以扣除，且该材料变薄对1号钢结构厂房的主体质量和使用寿命都有影响，因此造成的损失应当从工程款中予以扣除；窗结构工程中，原告施工过程中将双玻变单玻，材料差价应当扣除；原告未按规划图对1号车间进行施工，应当从造成的损失10万元工程款中予以扣除；原告应承担逾期交工的违约责任。

根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原告诉请被告支付工程款298997.91元及利息有无事实及法律依据。被告辩称要求扣除的部分有无事实及法律依据。

本院认为

围绕本案争议焦点，原告陈述：2011年9月15日，被告已将房屋投入使用，按照合同约定，质保金应在一年后支付施工方，故被告应于2012年9月16日起应支付所有的工程款298997.91元（1595000元＋14940元－1310180元－44972.5元－2916.55元＋47126.96元）。被告未支付，利息应从此时支付清。

除当事人陈述外，原告向本院提交证据如下：

1、《招标投标备案证书》1份，证明：我公司与安阳**限公司（以下简称开祥公司）联合投标被告1号车间施工工程，并在建设部门进行了备案；

2、我公司与开**司《联合体投标协议书》1份，证明：涉案工程系我公司与开**司共同施工，但结算是我公司与被告单方结算；

3、《建设施工合同》2份，证明：2010年11月27日和12月7日，我公司以开**司的名义和自己的名义与被告就1号车间钢结构工程和土建工程分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定价款总计157万元，并约定了其他权利义务，我公司对上述工程进行了实际施工；

4、《建设工程施工合同》1份，证明：2011年4月25日，我公司与被告就被告门岗房和车间电缆沟工程签订了该合同，约定门岗价款为25000元，电缆沟每米90元，被告认可我公司施工电缆沟166米，电缆沟工程价款为14940元，原告实际施工上述工程；

5、返工通知单1份，证明：2011年3月26日，被告通知我公司，因设计错误，需将焊接好的牛腿予以切割、并更改长度，费用按实际费用支付；

6、通知单3份，证明：2011年5月31日和6月2日，被告通知增加返工C型钢、变更落水管，降低正负零；

7、原一审**中心（2013）造鉴字第14号司法鉴定意见书1份，证明：变更的工程量价款价值47126.96元；

证据1-7可以形成完整的证据链条，证明：被告应当在2012年9月16日前支付我公司工程款298997.91元；

8、验槽记录1份，证明：我公司没有更改被告的规划，记录内容显示符合地质及设计要求；

9、图纸会审记录1份，证明：经图纸会审，已经取消防盗窗、防火墙耐火、西山墙爬梯、不锈钢工程，即该四工程不属于施工范围，防火墙耐火工程系被告自行施工；

10、技术核定单1份，证明：2011年1月1日，被告书面通知我公司，经被告监理单位同意，外墙彩钢复合板由0.5mm变更为0.4mm，内钢板变更为0.35mm，基础底板钢筋变更为hrb335型号，且在2011年3月14日，变更后的材料运到工地后，被告和监理单位书面认可该变更；

11、2011年5月2日，被告出具的书面通知1份，证明：经监理单位和被告书面同意，双玻窗户改为单玻窗户；

12、签证通知单2份，证明：2011年3月20日、4月27日，工期顺延是因为被告没有及时出具图纸的原因；

13、工程验收记录1份，证明：2011年6月10日，钢结构主体已经经设计单位、监理单位和被告书面认可验收合格；

14、工程质量安全监督记录1份，证明：2011年6月23日，主体部分已经验收合格，被告认为我公司施工不合格没有事实依据；

15、工程预算表1份，证明：原、被告签订合同进行工程预算时，不包括防火涂料；

16、音频资料（在美达宾馆内，崔*、岳*和李*谈话），证明：我公司提交的图纸会审记录是真实的，未验收是被告原因；

17、工程报验单10页，证明：在合同签订之后就已实际施工，而不是把工程全部承包给杨保定3月7日开始施工，也可证明2011年3月14日两板变薄彩钢复合板，运送到工地之后已经经被告公司和监理验收，符合实际要求，同意安装；

18、我公司与林州市**有限公司签订的《塑钢窗加工合同》1份及林州市**有限公司出据的收据1份，证明：被告发出通知书，我公司已经委托林州市**有限公司进行加工，并产生了31500元的损失。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1即《招标投标备案证书》的真实性无异议，但不能完全证明原告和开**司联合投标，依据招标投标法第31条规定，该证据不符合法律规定，联合体各方应共同签订招标投标协议，并共同提交上述文件，但原告与开**司没有共同提交上述文件，且联合体各方应承担连带责任，但双方签订的协议未约定连带责任的条款，原告没有土建资质，系借用开祥资质，并雇佣没有资格的民工，故不符合法律规定；对证据2即《协议书》，该证据应由联合体向招标人提交，但直到今天我公司才见到，故该证据系过期文件，不具有法律效力，内容上也没有连带责任条款；对证据3的真实性无异议，该证据可以证明工程范围为蓝图范围内所有工程，包括防火涂料、不锈钢纱窗工程，竣工日期为验槽之日起计算65天，工程款支付方式为工程验收合格后支付14万元，质保金8万元待使用后支付，工程验收由我公司进行，至今我公司未组织验收；对我公司与开**司签订的《建设施工合同》，系由其他合同拼装而成，非合同原件，合同字体看由3人写成，对真实性有异议，因原告没有土建资质，故该合同系为投标备案而签订，我公司未与开**司就钢结构工程签订协议，仅就车间基础工程进行了备案，该合同中的钢结构工程和基础工程，但约定的承包范围仅有基础工程，可以印证原告与开**司不具备联合体资格，该合同第一、二页为一人书写，第三页为另一人（王**）书写，王**代表我公司仅与原告签订基础工程合同，从未与开**司签订合同，该合同不合法、不真实；对证据4即《建设工程施工合同》真实性无异议，但原告不具有土建资质，原告施工完毕后，未向我公司提交相关结算手续，电缆沟的施工长度并未经过核定；对证据5、6、7无异议，以鉴定意见为准；对证据8即验槽记录真实性无异议，只能说明土层无出入，与规划图不符，证明2011年1月1日基础工程已经施工结束，施工是按照蓝图进行的，基础部分的施工符合蓝图的设计要求；对证据9即图纸会审记录有异议，该记录骑缝章不相符，封面和第二页真实性无异议，第三页第2、4条会审内容有异议，关于不锈钢纱窗、防盗窗、无动力风机、西山墙爬梯，已从工程款中扣除西山墙爬梯和防盗窗，动车风机已经施工完毕，那么第2条的内容与原告的陈述相矛盾，第4条内容与原合同约定不相符，亦不符合消防设计，且原一审向设计部分工作人员询问，防火墙耐火工程应由施工单位进行施工，不应由发包单位施工，另外，会审记录的签字人是开**司，原告未在该记录上签字，故与原告无关；对证据10即技术核定单中第一条内容无异议，对第二条内容有异议，两板变薄属于钢结构工程范围，应由原告进行施工，但该核定单是开**司签字，故与原告无关；对证据11即书面通知真实性无异议，但更改后的材料差价应从总工程款中扣除；对证据12即签证通知单真实性无异议，不能证明工程延误是我公司没有及时出具图纸的原因，该通知系原告延误工期后发出的通知；对证据13即工程验收记录系复印件；对证据14认为系复印件；对证据15即工程预算表系原告单方制作；对证据16认为被告提交了录音截录，录音中所谈事项不能完全说明防火涂料及两板变薄的真实性；对证据17报验单认为：承包方与发包方是同一公司，且报验单矛盾百出，虽崔**在检查意见中签字，但只是同意下道工序施工，该证据不能证明原告的证明目的，原告不是施工单位，我公司是施工单位，该证据与本案不具关联性；对证据18有异议，认为超出法定的举证期限，且该证据原告从未提出过，也没有向我公司说明此问题，该合同签订的时间为2011年3月18日，竣工日期为2011年1月26日，已经超过竣工时间2个月，与本案不具关联性，同时该合同也不具有真实性。

围绕本案争议焦点，被告提交证据如下：

1、《建设工程施工合同》2份（原、被告双方分别于2010年11月27日和2010年12月7日签订），证明：原告承包的工程是蓝图范围内所有工程，验收由原告负责验收，验槽日为2011年1月1日，工期为验槽之日起65天，即2011年3月7日；

2、图纸会审记录，证明：该证据系从郑州**有限公司借阅来的，经过图纸会审，原告未按照会审要求进行施工，其中四项工程未施工，五项工程进行变更，差价应从总工程款中予以扣除，且未取消防火涂料、不锈钢防盗窗、不锈钢纱窗、西山墙爬梯工程；

3、2011年3月5日原告与杨保定签订的《建设工程施工合同》（复印件），证明：原告将涉案工程全部违法转包给无资质的杨保定，杨保定开工时间是2011年3月7日，竣工日期是4月7日，故原告不可能按照合同约定的时间竣工，违反合同约定，应承担违约责任；

4、验槽记录，证明：涉案工程的验槽日期为2011年1月1日，工程起算日期应为该日；

5、钢结构分布报验审批表，证明：原告2011年6月10日才提供该表，未按合同日期竣工验收，且1、8、9项未书写“符合要求”的字样；

6、马**出具的借条1份（复印件），证明：2011年7月31日，原告仍在购买沙子、石子，对1号钢结构工程进行施工，不可能按约定时间竣工；

7、2011年5月23日，我公司向原告致函1份，证明：我公司要求原告于2011年5月31日前完工，否则承担相应的法律责任；

8、国内特快专递邮件详情单，证明：我公司催促原告尽快完工；

9、2010年10月郑州城**限公司出具的施工蓝图1份（1号车间钢结构工程），证明：合同约定防火涂料、不锈钢纱窗、不锈钢房地产、西山墙爬梯均是蓝图中的施工范围，但原告未进行施工，原告变更的工程为：双玻变单玻、二层面夹芯钢板厚度变薄、外墙蓝色麻花墙变白色瓷砖，天沟注水由镀锌板变铁皮、牛角以上双板变单板，变更部分减少的价款应从总工程款中予以扣除；

10、2012年2月规划图1份，证明：1号车间按规划离金山工业区西霞路的距离是3米，实际施工离西霞路的距离是2米，原告违反规划施工应承担违约责任；

11、（2012）淇滨民初字第1573号民事判决书，证明：原告自认将本案涉案工程发包给不具有施工资质的杨保定个人施工，而不是原告自己施工的；

12、2010年8月规划图1份，证明：涉案工程规划在前，施工在后，而不是原告说的施工在前，规划在后；

13、原一审时，本院于2014年3月3日对杨**做的询问笔录1份，证明：我公司提交的图纸会审是真实的，防火涂料应由施工单位施工，不应去掉防火涂料，建设方没有资质；

14、崔*证言，证明：我公司提交的图纸会审是真实的，防火涂料及不锈钢纱窗应由原告进行施工。

经庭审质证，原告对被告提交的证据1即《建设工程施工合同》真实性无异议，但不能证明原告拖延工期，在实际施工中，工期进行了顺延，且该顺延是因为被告造成的；对证据2即图纸会审有异议，没有建设单位、监理单位的印章，仅有设计单位、施工单位的印章，该证据与我公司提交的同名证据不一致，该证据可能是草稿，不具有合法性；对证据3即我公司与杨保定签订的《建设工程施工合同》系复印件，无法核实真实性；对证据4即验槽记录真实性无异议；对证据5即报验审批表真实性无异议，但不能证明被告的证明事项；对证据6即借条系复印件，且马**未出庭，无法核实真实性，且与报验审批表相互矛盾；对证据7即被告的致函有异议，未送达我公司法定代表人；对证据8即国内特快专递邮件详情单有异议，无邮局邮戳，无签收人的签名，是否交邮无法证明，且我公司未收到该邮件；对证据9即施工蓝图有异议，虽然该图的标注日期是2010年10月，但标注的内容与被告原一审代理人陈述不一致，原一审代理人陈述先签订合同后出蓝图，故该证据不能作为定案的依据；对证据10即规划图真实性无异议，2011年6月10日一号车间主体已经完工，而规划方案是2012年2月出具，规划意见是2012年11月出具，故该证据不应采信；对证据11的真实性无异议，但该判决不是生效判决，我公司曾将部分劳务工程承包给杨保定，但该事实不能证明我公司在2011年3月7日开始施工；对证据12的真实性、合法性均有异议，该图没有审核单位的公章，没有负责人的签字，是一份草图，不能作为定案依据；对证据13认为杨**是设计院的工作人员，设计方是被告聘请的，与被告方存在利害关系，杨**陈述图纸会审内容记不清了，防火涂料工程谁施工是比较客观的，建设方为了减少费用，与原告达成协议，这个内容是真实的，草图中没防火涂料是真实的，签订合同时没有蓝图仅有白图，白图中没有防火涂料。防火涂料应由原告施工不真实，证明不了被告要证明的观点；对证据14有异议，认为崔*是被告职工，且是原一审代理人，参加了本案的诉讼活动，其证人证言不应采信。

本院认为：原告提交的证据1被告无异议，本院予以采信；证据2可与证据1相印证，本院予以采信；证据3、4被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据5、6均为被告通知原告关于工程量的变更、增加，均有被告公章，本院予以采信；证据7被告无异议，本院予以采信；证据8、10、12均有被告公章，本院予以采信；证据9系原告单方记录，本院不予采信；证据11被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据13、14虽系复印件，但可与其他证据相印证，本院予以采信；证据15系原告单方计算，本院不予采信；证据16证人未出庭接受质询，无法核实该证据的真实性，本院不予采信；证据17与本案不具关联性，本院不予采信；证据18中收据并非正式税票，本院不予采信。

被告提交的证据1与原告提交的建设工程合同一致，原告对其真实性无异议，本院予以采信；证据2有各单位的签章及签字，内容客观真实，本院予以采信；证据3、6与本案不具关联性，本院不予采信；证据4、5原告对其真实性无异议，本院予以采信；证据7、8未显示收寄内容，亦无收件人签名，无法证明被告催促原告尽快完工的事实，本院不予采信；证据9系郑州城**限公司出具，来源合法，内容真实，本院予以采信；证据10原告无异议，本院予以采信；证据11原告对其真实性无异议，本院予以采信；证据12，没有单位印章和负责人签字，不符合证据的形式要件，本院不予采信；证据13系法院所作询问笔录，来源合法，内容真实，本院予以采信；证据14崔某系原一审代理人，参与了原一审的庭审，该证人证言不予采信。

依据上述本院确认的有效证据，结合原、被告双方的诉辩意见，本院确认以下案件事实：

涉案工程为1号车间工程（包括钢结构工程和基础工程）、门岗房工程、电缆沟工程。

2010年10月20日，原告与开祥公司签订《联合体投标协议书》，约定双方成立联合体，完成被告1号车间及围墙的合同内容。

2010年11月27日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：发包人为被告，承包人为原告；工程名称为1号车间基础工程、围墙；工程内容为车间基础、围墙（车间基础工程正负零以下，地上车间1.2米墙，按图纸规定；四周围墙）；开工日期为2010年11月27日，竣工日期为2011年1月26日；合同价款51万元；

2010年12月7日，原、被告双方分别签订《建设工程施工合同》1份，约定：发包人为被告，承包人为原告，工程名称为1号车间钢结构工程，工程内容为蓝图范围内所有工程；合同工期为自验槽之日起算，总日期天数65天；工程质量标准为验收合格；合同价款为106万元。

2011年1月1日，被告向原告出具技术核定单，主要内容为：外墙彩钢复合板及屋顶彩钢复合板钢板由原来的0.5毫米全部变为外钢板0.4毫米。同日，涉案1号车间基槽经组织地质、设计、监理、施工单位共同验收，符合地质及设计要求。

2011年4月25日，原、被告又就被告公司的门岗房、车间电缆沟签订合同，约定合同价款为：税前价：门岗房25000元，电缆沟90元／米，支付时间为门岗房、车间电缆沟施工完甲乙双方验收合格后3日内结清。

合同履行过程中，2011年1月3日，原、被告双方、设计单位及监理单位共同进行了图纸会审，主要内容为：“……2、取消外墙底层不锈钢防盗窗，取消底层外墙不锈钢纱窗；取消西山墙爬梯及房顶无动力通风机。4、防火涂料待验收完主体后，由被告方自行施工。”同时，由于设计错误及被告要求，2011年3月26日至2011年6月3日被告通知原告就牛腿长度、1号车间北墙落水管根数等工程量进行了变更、增加。因双方对该部分工程价款结算无约定又不能达成一致，诉讼中经原告委托鉴定，2013年12月31日，河南众益**众司鉴中心（2013）造鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市**有限公司1号车间1轴、11牛腿6个焊接号的550CM的牛腿割掉重新下料焊接、正负零以下以原来的正负零为标准再降低150MM的费用、北墙落水管由原来的5根改为9根的工程造价为人民币47126.96元。

原告提交的工程预算表，有原告印章，但该预算表中无相关防火涂料和不锈钢纱窗的预算。后，被告申请司法鉴定，经委托，2015年12月11日，河南建**有限公司作出豫建所（2015）建价鉴字第7号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间LS防火涂料（耐火等级为二级）、不锈钢纱窗工程费用为121818.51元；2、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间外墙1.2米以上75mm厚聚苯乙烯夹芯板（钢板厚度0.5mm），全部变为外钢板0.4mm风钢板0.35mm（负差不得超出0.25mm），两板内外钢板变薄差价为31457.31元。其中1.2mm以上外墙差价13305.86元，屋面板差价18151.45元。厂房使用寿命25年受影响程度，不是我公司的鉴定业务范围，故本次未鉴定；3、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间天沟由镀锌板变为铁皮的差价为5484.81元；4、鹤壁市**有限公司1号钢结构车间窗户由单框双玻塑钢窗变为单玻塑钢窗的差价4347.38元。

被告已支付原告工程款1310180元，原、被告双方均认可图纸会审中取消的内容原告并未进行施工。对工程预算书中“铝合金防盗窗安装合价44972.5元，钢直梯合价2916.55元”均予认可。对电缆沟施工长度为166米予以认可。增加变更的工程量经鉴定为47126.96元。

2011年9月15日，涉案工程正式投入使用。

本院认为：依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原、被告双方签订的钢结构施工合同合法有效，土建合同及门岗房合同依法应确认为无效合同，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案钢结构工程虽未竣工验收，但被告已于2011年9月5日实际使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。施工过程中因涉及部分工程量的变更增加，且被告亦无有效证据证明因工期的顺延给其造成了实际损失。依据双方合同约定，现钢结构、土建及门岗房三份建设工程施工合同的工程款及质保金支付条件已成就，被告应按原告实际施工的工程量支付相应价款。对于被告因工程未验收，原告未在合同约定的期限内完工，不应支付相应工程款的抗辩理由本院不予采纳。

关于被告辩称的由于工程变更工程款应递减，原告应承担“两板”变薄及原告未按规划图施工等的法律责任，庭审中，原、被告双方对约定的合同总价款1595000元及已付价款1310180元均无异议，增加变更的工程量经鉴定为47126.96元，电缆沟合款14940元（166米×90元／米）。对于原告未做的工程价款中铝合金防盗窗安装44972.5元，直梯2916.55元原、被告双方亦无异议，应从合同价款中予以扣除。因被告提供的工程预算单中无相关防火涂料及不锈钢纱窗的预算，该部分经鉴定后为121818.51元，两板内外钢板变薄差价为31457.31元（其中1.2mm以上外墙差价13305.86元，屋面板差价18151.45元），1号钢结构车间天沟由镀锌板变为铁皮的差价为5484.81元，1号钢结构车间窗户由单框双玻塑钢窗变为单玻塑钢窗的差价4347.38元，也应扣除。故被告应支付原告的工程款及质保金合计应为135889.9元（1595000元＋14940元＋47126.96元－1310180元－44972.5元－2916.55元－121818.51元－31457.31元－5484.81元－4347.38元）。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。应付工程款利息应自合同约定的质保金的最后支付期限即2012年9月16日起算，计算至本判决确定的履行期间内给付之日止。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告鹤壁市**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鹤壁市**有限公司工程款及质保金共计135889.9元，并支付利息（以135889.9元为基数，自2012年9月16日算，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期间内给付之日止）；

二、驳回原告鹤壁市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7006元，由原告鹤**程有限公司负担3822元，被告鹤壁市**有限公司负担3184元；财产保全费2015元，由原告鹤**程有限公司负担1099元，被告鹤壁市**有限公司负担916元；原一审鉴定费2000元、本案鉴定费10000元两项共计12000元，由原告鹤**程有限公司负担6546元，被告鹤壁市**有限公司负担5454元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院提出上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日