冯**与鹤壁市**责任公司劳动争议案二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**与被上诉人**限责任公司（以下简称铁合金公司）劳动争议一案，铁合金公司不服鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的山劳人仲裁字（2015）第162号仲裁裁决，于2015年11月9日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令：1.不应支付冯**工资差额3261元；2.不应支付冯**经济补偿金26600元。山城区人民法院于2015年12月22日作出（2015）山民初字第1035号民事判决。冯**不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人冯**的法定代理人冯**及委托代理人刘**、被上诉人铁合金公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

山城区人民法院一审认定：1994年7月，冯**即在福利铁合金厂工作，1995年8月2日，冯**被招收为合同制工人。

2013年1月2日，铁合金公司与冯**签订了为期三年的书面劳动合同，双方约定合同履行期间为2013年1月2日—2016年1月1日。并约定冯**同意根据铁合金公司工作需要安排在成型（有毒有害）岗位工作，冯**工资标准为每月1240元。

2013年2月—2014年2月，冯**均未向铁合金公司正常提供劳动，铁合金公司亦未向其支付劳动报酬，而是向其支付了残补及生活费。

2014年3月，冯**出勤2天，其应得工资为366元，铁合金公司向其支付了366元；2014年4月，冯**出勤27天，其应得工资为1456元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了1269元；2014年5月，冯**出勤19天，其应得工资为1111元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了924元；2014年6月，冯**出勤22天，其应得工资为1240元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了1053元；2014年7月，冯**出勤13天，其应得工资为951元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了845元；2014年8月，冯**未出勤，铁合金公司支付其生活费及残补；2014年9月，冯**出勤22天，其应得工资为1240元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了1035元；2014年10月，冯**出勤19天，其应得工资为1111元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了906元。

2014年11月1日，在未进行离岗体检的情况下，铁合金公司与冯**签订了解除劳动合同证明书，理由为劳动合同期未满，单位提出解除劳动。之后，冯**仍在铁合金公司工作。

2014年11月，冯**出勤15天，其应得工资为648元，扣除社会保险费后，铁合金公司向其支付了648元；2014年12月，冯**出勤22天，其应得工资为1175元，铁合金公司向其支付了1175元。2015年1月，铁合金公司向冯**支付了724元；2015年2月，冯**出勤10天，其应得工资为432元，铁合金公司向其支付了432元。2015年6月，冯**向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张：1.铁合金公司向其支付2014年3月份至2015年2月份的工资差额；2.铁合金公司向其支付2013年1月—2013年12月份期间的生活费差额；3**金公司向其支付解除劳动合同的双倍赔偿金；4.铁合金公司向其支付2014年11月—2015年6月份的生活费；5.铁合金公司为其进行离岗前体检；6.铁合金公司为其转移档案关系，享受失业金待遇。

2015年10月13日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出了山劳人仲裁字（2015）第162号仲裁裁决：一、铁合金公司支付冯**工资差额3261元；二、铁合金公司支付冯**经济补偿金26600元；三、其他请求不予支持。

诉讼中，冯**提出其在劳动仲裁阶段提出的转移档案关系的请求不再主张。

另查明：2014年1月—2014年6月，鹤壁市山城区最低工资标准为1240元／月；2014年7月—2015年6月，鹤壁市山城区最低工资标准为1400元／月。

一审法院认为

山城区人民法院一审认为：用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。

一、关于经济补偿金及经济赔偿金。

诉讼中，铁合金公司认为，双方之间的劳动关系已经解除，因铁合金公司与冯**之间的劳动关系自2013年1月建立，故只应向其支付1.5个月的经济补偿金；劳动仲裁阶段，冯**主张，其从事的系有毒有害的工作岗位，因铁合金公司未给予离岗体检，故铁合金公司系违法解除劳动合同，应当向其支付经济赔偿金。

首先，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止劳动合同。《用人单位职业健康监护监督管理办法》（国家安全生产监督管理总局令第49号）第十五条第二款规定，用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。从本案的有效证据可以认定，冯**从事的工种属于有毒有害岗位，虽然2014年11月1日，铁合金公司、冯**均在解除劳动合同证明书上签字，但作为用人单位的铁合金公司在未为劳动者冯**进行离岗检查的情况下，其单方面作出的解除劳动合同行为并不能产生使双方之间劳动合同关系解除的法律效果；其次，在劳资双方签订该份解除劳动合同证明书的当月，以及2014年12月、2015年1月、2015年2月，作为劳动者的冯**仍在铁合金公司工作，铁合金公司仍向冯**支付劳动报酬，此应视为作为用人单位的对其单方面解除劳动合同行为的纠正，且劳动者冯**仍在铁合金公司工作，此应视为其对继续履行劳动合同的认可，故双方之间的劳动关系继续履行。因此铁合金公司与冯**之间的劳动关系依然存续，相应的亦不存在支付经济补偿金及经济赔偿金的法律后果。

故对铁合金公司提出的不应支付经济补偿金的诉讼请求予以支持，对冯**在劳动仲裁阶段提出的铁合金公司应向其支付经济赔偿金的主张不予支持。

二、关于工资差额

诉讼中，铁合金公司认为，冯**在其单位工作期间没有达到法定工作时间，故不应当支付其2014年3月—2015年2月期间的工资差额3261元；劳动仲裁阶段，冯**主张，铁合金公司应向其支付2013年2月—2015年2月期间的工资差额4038.93元。

工资是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事正常劳动所应获得的报酬。参照《最低工资规定》第十二条第一款的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。即从上述列举式的剔除性规定中可知，属于劳动者个人应缴纳的社会保险费，应当包含在最低工资之内。

本案中，因铁合金公司、冯**在劳动合同中对工作时间并未进行约定，故以法定的每月出勤20.83天来衡量作为劳动者的冯**是否正常出勤以及作为用人单位的铁合金公司是否足额支付工资。从冯**提供的，劳资双方均认可的工资台账中可以看出，（1）2014年3月、2014年5月、2014年7月、2014年8月、2014年10月、2014年11月、2015年2月中，冯**均未达到法定的出勤天数，故冯**要求铁合金向其补足上述月份工资差额的请求，不予支持；（2）2014年4月、2014年6月期间，冯**的应得工资数额大于或等于同时期鹤壁市山城区最低工资1240元／月的标准，故冯**要求铁合金向其补足该部分月份工资差额的请求，不予支持；（3）2014年9月、2014年12月期间，冯**的出勤天数大于法定出勤天数，但冯**的应得工资分别为1240元、1175元，均低于同时期鹤壁市山城区最低工资1400元／月的标准，故铁合金公司应当予以补足，其数额为：（1400元-1240元）＋（1400元-1175元）=160元＋225元=385元；（5）2015年1月，庭审中，冯**称铁合金公司向其支付了724元。作为用人单位的铁合金公司应向法院提交该月份内，其支付冯**工资台账以及当月冯**的出勤记录，但在举证期限内以及本院庭审中规定的时间内，铁合金公司均未向提交，故其应当承担举证不能的法律后果，由此认定，2015年1月，冯**出勤达到法定出勤天数，故作为用人单位的铁合金公司应向冯**补足当月的工资差额，其数额为：1400元-724元=676元。综上，铁合金公司应向冯**补足的工资差额为385元＋676元=1061元。

三、关于冯**在仲裁阶段的其他主张。

（一）劳动仲裁阶段，冯**主张铁合金公司应向其支付2013年1月—2013年12月期间的生活费差额以及2014年11月—2015年6月期间的生活费。

生活费系在劳动合同关系存续期间，基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障。即生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任，是劳动者依法享有的一项基本权利，不属劳动报酬的范围。

1、关于2013年1月—2013年12月期间的生活费差额。如前所述，因生活费不属于劳动报酬，故理应适用仲裁时效的规定。冯**于2015年6月份就生活费的主张向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故其请求的2013年1月至2013年12月期间的生活费差额，已超过仲裁时效，且现有证据亦无法显示存在中断、中止的情形，故该部分主张，依法不予支持。

2、关于2014年11月—2015年6月期间的生活费。

如前所述，相比较工资及生活费而言，两者性质及产生的原因并不相同，故在同一时间段内，两者不会同时存在。因2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月，冯**均向铁合金公司提供劳动，铁合金公司亦向其支付劳动报酬，故上述月份内不应存在支付生活费的情形；2015年3月—2015年6月期间，因铁合金公司、冯**之间的劳动关系依然存续，且非基于劳动者冯**的原因使冯**未向用人单位铁合金公司提供劳动，故铁合金公司有义务向冯**支付生活费，参照《**动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条的规定，并参考2015年1月—2015年6月期间，鹤壁市山城区最低工资1400元／月的标准，故其数额为：1400元／月×80%×4个月=4480元。

综上，铁合金公司应向冯**支付生活费4480元。

（二）劳动仲裁阶段，冯**主张铁合金公司应为其进行离岗前体检以及使享受失业待遇。

如前所述，因现阶段铁合金公司与冯**之间的劳动关系依然存续，故冯**在劳动仲裁阶段主张的铁合金公司应为其进行离岗前体检以及享受失业待遇的主张均缺乏事实依据，故均不予支持。

山**民法院一审判决：一、鹤壁市**责任公司不应向冯**支付经济补偿金26600元；二、鹤壁市**责任公司于判决生效之日起十日内支付冯**工资差额1061元；三、鹤壁市**责任公司于判决生效之日起十日内支付冯**生活费4480元；四、驳回鹤壁市**责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鹤壁市**责任公司承担。

上诉人诉称

冯**上诉称：1.原审认定事实错误，判决不当。铁合金公司违法与冯**解除劳动合同，双方劳动合同在2014年11月1日已经解除，铁合金公司应当支付冯**经济补偿金及赔偿金。2.铁合金公司应当支付冯**2013年2月-2015年2月期间的工资差额4038.93元。3.铁合金公司应当支付冯**2013年1月-2015年6月期间的生活费17265元。综上，请求依法支持冯**的上诉请求。

被上诉人辩称

铁合金公司答辩称：1.铁合金公司认可双方在2016耐1月1日之前存在合法的劳动关系，2016年1月1日双方劳动合同到期而终止，并不属于铁合金公司违法单方解除劳动合同。2.铁合金公司认可原审判决对生活费和工资差额的判决。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，当事人均未提交新证据。

经审查当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院确认山城区人民法院一审认定的事实成立。

另查明，2014年11月1日，铁合金公司与冯**签订期满终止协商解除劳动合同证明书一份。之后，冯**仍在铁合金公司工作，至2015年2月离开铁合金公司。

本院认为

本院认为：一、关于双方劳动合同是否解除以及解除的性质问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，铁合金公司与冯**之间的劳动合同期间为2013年1月2日-2016年1月1日，后双方于2014年11月1日签订期《终止协商解除劳动合同证明书》，解除原因为劳动合同期未满，单位提出解除劳动合同，铁合金公司与冯**签字、盖章。从该合同的解除情况来看，属于由用人单位提出个人同意协商一致解除劳动合同。故冯**上诉称铁合金公司违法解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。后冯**于2014年11月-2015年2月仍在铁合金公司工作，属于双方重新建立劳动关系。冯**于2015年2月离开铁合金公司，铁合金公司亦认可冯**不再工作，视为双方协商一致解除劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。因此，铁合金公司应当支付冯**经济补偿，经济补偿按照冯**在铁合金公司的工作年限，每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满一年的，按照一个月工资计算；不满六个月的，按照半个月工资计算。本案中，冯**于1994年7月始在铁合金公司工作，至2015年2月双方协商一致解除劳动合同，铁合金公司应当支付冯**21个月的经济补偿。因冯**的工资收入低于当年度最低工资标准1400元／月，故应按照1400元／月计算经济补偿，即铁合金公司应当支付冯**经济补偿1400元／月×21月=29400元。但鉴于冯**未针对仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决的数额，故本院认定铁合金公司应支付冯**经济补偿26600元。

二、关于工资差额问题。冯**在仲裁时请求的2014年3月-2015年2月期间的工资差额，现上诉请求的2013年2月-2014年2月期间的工资差额，未经过仲裁前置程序，本院不予审理。对于2014年3月-2015年2月期间的工资差额，经本院核实冯**的工资台账，原审判决并无不当，冯**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于生活费问题。冯*海上诉请求的是2013年1月-2013年12月期间的生活费差额、2014年11月-2015年6月期间的生活费。如上所述，因生活费不属于劳动报酬，受一年仲裁时效的限制，冯*海于2015年6月16日申请劳动争议仲裁，2013年1月-2013年12月期间的生活费已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2014年11月-2015年5月期间的生活费。因冯*海在2014年11月-2015年2月期间，冯*海向铁合金公司提供劳动，铁合金公司也支付了劳动报酬，故不应另支付生活费。对于2015年3月至2015年6月期间，因双方已不存在劳动关系，铁合金公司不应当支付冯*海该期间的生活费，原审对此判决不当，本院予以纠正。

综上，冯**的上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审判决适用法律不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鹤壁市山城区人民法院的（2015）山民初字第1035号民事判决；

二、鹤壁市**任限公司于本判决生效之日起十日内支付冯**经济补偿26600元；

三、鹤壁市**任限公司于本判决生效之日起十日内支付冯**工资差额1061元；

四、驳回鹤壁市福利铁合金有责任限公司的其他诉讼请求。

如鹤壁市福利铁合金有责任限公司逾期未履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由鹤壁市**任限公司负担，二审案件受理费10元，由冯**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十六日