上诉人张**因与被上诉人周**、郑州**河中学提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人周**、郑州**河中学（以下简称索**学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人薛**、被上诉人周**及其委托代理人周*、被上诉人索**学的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：索**学作为甲方与张**作为乙方签订学校食堂委托管理协议书一份，约定索**学校园内餐厅饮食供应项目委托张**经营管理，期限自2014年8月1日至2015年6月学校放假日止，乙方协议期内，在甲方的监督指导下，自主经营、自负盈亏、独立核算，学校在合同期内按月收取营业额的6%作为管理费。2014年10月15日周**在张**处工作时被和面机搅伤，经诊断，周**的伤情为左前臂挤压伤、左桡骨远端骨折、开放骨折、左腕尺骨茎突骨折。周**当日到荥**民医院住院治疗23天，至2014年11月7日出院，期间花费医疗费26097.3元，其中张**垫付医疗费18400元。住院期间医嘱白天一人护理、夜间一人护理。2015年5月12日周**在中国人民**省总队医院花费检查费140元。河南中允司法鉴定中心出具鉴定意见，周**伤情构成七级伤残。周**在城镇居住。上年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年。

一审法院认为

原审法院认为：周**受张**雇佣，在提供劳务过程中受伤，张**作为雇主，对周**的损失应当承担赔偿责任。周**自身未尽到安全注意义务，存在过失，也应自行承担部分损失。**中学与张**签订的委托经营管理协议，由张**自主经营、自负盈亏，其不是周**的雇主和实际管理人，对周**的伤情不承担赔偿责任。周**的损失依法应予认定。关于医疗费，周**提供的荥**民医院的医疗费票据，显示花费金额为26097.3元，故该院认定周**的医疗费为26097.3元。周**住院23天，住院伙食补助费按每天30元为690元，营养费按每天20元，为460元。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华**公安部GB／T521-2004）》规定，10.2.9桡骨远端骨折90天、10.2.11腕骨骨折130天，周**的误工费按上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算130天，为（24391.45元／年÷365天×130天）8687.37元。护理费按一人护理计算，其工资标准可参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算23天，为（28472元／年÷365天×23）1794.13元。交通费该院酌定为300元。周**伤残赔偿金按上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算20年，为（24391.45元／年×20年×40%）195131.6元。根据侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素综合考虑，酌定其精神抚慰金为10000元。综上，周**的损失为医疗费26097.3元、住院伙食补助费690元、营养费460元、误工费8687.37元、护理费1794.13元、交通费300元、残疾赔偿金195131.6元、精神抚慰金10000元共计243160.4元。以上损失除精神抚慰金外，张**承担其中的80%，为186528.32元，扣除已付的18400元，加上精神抚慰金10000元，张**再赔偿周**178128.32元。鉴定检查费140元有中国人民**省总队医院票据在卷为凭，该院予以认定，此费用系因诉讼产生的其他费用，应由张**负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、张**于本判决生效之日起十日内赔偿周**各项损失十七万八千一百二十八元三角二分；二、驳回周**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千二百元，由周**负担一千六百三十七元，张**负担三千五百六十三元；鉴定检查费一百四十元，由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审判决关于“原告受被告张**雇佣，在提供劳务过程中受伤，张**作为雇主，应当承担赔偿责任……”的认定违背基本事实和法律规定。上诉人张**系荥阳**学校食堂职工，学校食堂的日常管理、饭菜价格、上下班时间、人员管理等具体事宜仍由学校决定。上诉人和被上诉人周**均系学校食堂职工，2014年10月17日，被上诉人周**受伤后，索**学与上诉人签订《学校食堂委托管理协议书》，该协议书第四条14项确认“学校和上诉人之间系劳动合同关系”，同时，根据该协议约定，上诉人和索**学系委托管理法律关系，上诉人管理学校食堂的行为系职务代理行为，学校依法应对上诉人的委托管理行为承担民事责任，上诉人对学校食堂其他职工的工伤依法不承担民事责任。二、原审判决认定上诉人与周**之间系雇佣关系违反法律规定。上诉人仅系索**学食堂的委托管理负责人，非合法用工主体，周**系受学校雇佣，和学校之间形成了劳动合同关系。三、原审判决违反了法律法规关于“劳动争议纠纷仲裁前置程序”的强制性规定。原审已查明，周**系索**学食堂职工，和索**学之间系劳动合同关系，周**受伤应认定为工伤，该纠纷系劳动争议纠纷，应依法适用“劳动争议纠纷仲裁前置程序”的规定，原审法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条之规定，依法驳回被上诉人的一审起诉。四、原审判决适用法律错误，判决结果显失公正。本案系工伤劳动争议纠纷案件，应适用《工作保险条例》及相应标准判决相应责任主体承担责任。一审法院适用河南省城镇居民人均可支配收入标准计算周**误工费、残疾赔偿金错误，应参照参照河南省农、林、渔、牧行业上一年度职工的平均工资标准计算。综上，原审判决认定事实错误，违反“劳动争议纠纷仲裁前置程序”的法律规定，且适用法律错误。特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回周**对上诉人的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：周**受上诉人雇佣为其提供劳务并从中取得报酬，双方已形成事实雇佣关系，因此，原审法院认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。

被上诉人索**学答辩称：1、三方当事人之间不存在劳动关系。2、上诉人与周改花之间存在雇佣关系。3、一审判决正确。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致部分外，另查明：被上诉人周**原非**中学食堂职工，系其看到招聘广告后，由上诉人张**招进索**学食堂工作，工资由张**发放。

本院认为

本院认为：上诉人张**负责被上**学学校食堂的经营，按索**学作息时间供餐，享有索**学扣除营业额6%的管理费等相关费用后的剩余营业收入，不具备劳动者在劳动关系中受用人单位管理、指挥、由用人单位发放报酬的特征，不符合法律关于委托代理法律关系中受托（代理）人处理事务时服从委托人指示、不负担成本和费用、收益转交委托人等规定，故上诉人关于“学校和上诉人之间系劳动合同关系”、“上诉人和索**学系委托管理法律关系，上诉人管理学校食堂的行为系职务代理行为”的上诉理由不能成立。被上诉人周**原非索**学食堂职工，由上诉人张**招进索**学食堂工作，受上诉人管理，并由上诉人发放工资，与上诉人之间形成雇佣关系，原审法院对此的认定正确，故上诉人关于“周**系受学校雇佣，和学校之间形成了劳动合同关系”的上诉理由不成立。因上诉人与被上诉人索**学之间非劳动合同关系、上诉人与被上诉人周**之间形成雇佣关系，故周**受伤纠纷非劳动争议纠纷，不适用“劳动争议仲裁前置”的程序规定，不适用《工伤保险条例》及相关法律规范，故上诉人关于“原审判决违反了法律法规关于‘劳动争议纠纷仲裁前置程序’的强制性规定”、“原审判决适用法律错误”的上诉理由不成立。关于被上诉人周**误工费、残疾赔偿金的标准问题，上诉人并无证据证明周**在农村居住，故原审法院认定正确，上诉人的此项上诉理由不成立。因上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1637元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三日