王**与谷**及汝州市人口和计划生育委员会、浙江**限公司第二工程处、杨**拖欠工程款纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人谷清立及原审被告汝州市人口和计划生育委员会、浙江**限公司第二工程处、杨**拖欠工程款纠纷一案，原审谷清立诉讼请求，王**、汝州市人口和计划生育委员会、浙江**限公司第二工程处、杨**支付下欠工程余款48789.7元并支付利息。原审王**反诉请求，谷清立按合同约定进行返工，并赔偿因工程不合格造成的经济损失20000元，并支付违约金5000元。汝**民法院于2012年8月10日作出（2006）汝*初字第1201-1号民事判决。宣判后，王**不服向本院提出上诉。汝**民法院于2015年2月7日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审理查明，2005年经汝州市人民政府研究由汝州市人口和计生育委员会承建汝州市人口文化园建设工程，同年11月5日由汝**建局、采购办、汝州市人口和计生育委员会共同组织对外招标，通过竟标，11月6日由汝州市人口和计生育委员会（作为甲方）与中标单位浙江**限公司第二工程处（作为乙方）签订《汝州市人口文化园建设合同书》。同年11月23日，王**作为该施工项目的负责人，与谷**就汝州市人口文化园内的广场砖铺设签订《施工合同》一份，约定“一、施工内容：乙方（即谷**）按图纸规划设计的广场面积进行铺设，利用现有水泥地坪，底层用30厚1：3水泥砂浆垫层，上面铺设规格为108ⅹ108的广场砖，后用干石灰粗沙扫缝后晒水封缝。二、施工单价：广场砖铺设人工（含各项杂支，机械费用）单价为14元／m2，最后按实际面积计算。三、甲方（即王**）应向乙方提供施工图纸及必备的水、电。四、甲方派出技术人员，对工程质量进行全程监督，对违反质量标准要求的，甲方有权提出返工改造，其损失费用由乙方负责。五、乙方施工中所需用料，应在前两天向甲方提出。六、乙方施工中所用人工、机械、用具及费用均由乙方负责解决。七、乙方应按照图纸设计及甲方要求进行施工，不得擅自更改，施工中出现的质量及安全等问题引起的损失费用，由乙方自行负责。八、自合同签订日起40天内完成工程建设任务，由乙方原因造成工期延误者，每往后延期一天罚违约金1000元。九、付款方式：采用分期付款的方式，工程结束后付给总工程款的80％，其余部分待验收合格后付清。十、其它未尽事宜由甲、乙双方协商解决”。后谷**组织施工，就汝州市人口文化园内大、小二个广场内广场砖进行铺设，另外还铺设小广场内水泥地基，二个球场的水泥面铺设。王**先后支付雏瓮浦立工程款31000元，剩余部分双方达不成一致意见，并发生矛盾，故谷**提起诉讼。

在审理期间，谷*立陈述称其与王**曾共同派人就汝州市人口文化园内，大小广场面积及球场面积进行过测量，但测量结果双方未签定确认，王**对此不予认可，谷*立提出申请，要求对大小广场面积及球场面积进行测量，经法院委托，2006年12月1日汝州**有限公司作出土地勘测定界技术报告，经测量大广场总面积为6078.40平方米（含两个球场），其中球场面积为945.8平方米，小广场总面积为101.60平方米。

另查明，谷*立所承包的工程施工完工后，谷*立称巳由王**派人验收，但无向法庭提供有关竣工验收报告。2006年9月15日，汝州市人口和计划生育委员会作为汝州**化园使用单位，张贴公告，在汝州**化园组织文艺专场演出。人口文化园建设同期，王**与谷*立约定，道路铺设人工（含各项杂支，机械费用）单价为7元／㎡。

另查明，谷*立向法院起诉要求上述王**、汝州市人口和计划生育委员会、浙江**限公司第二工程处、杨**支付工程款，后王**又向法院提起诉讼，称谷*立铺设广场砖存在质量问题，要求赔偿损失、并赔偿违约金。现将该两案合并审理后，作出（2006）汝*初字第1201民事裁定书，以王**不具备诉讼主体资格为由驳回王**的起诉。

本案在重审审理期间，浙江**限公司第二工程处、王**、谷清立在原审、重审期间，均朱向法庭提供具备施S-资质证书。但该S-程**施工完毕。

另查明，谷*立除带领工人与王**签订合同在汝州市人口文化园内广场施工外，谷*立还先后带领工人为王**承揽的满园春酒店、天**团某小区、汝州市西铁路立交桥至洪山庙段北侧工程工地施工，王**先后给谷*立及其带领的工人发放工资。王**由于在本案原审期间末向法庭提交有关支付款证据，在中院二审期间、重审期间向法庭提交的证据不一致，谷*立对王**提交的证据不予认可。谷*立已认可已领取在汝州市人口文化园内广场施工款31000元，但王**辩称巳付**立工程款36000元，2006年春节又支付工人工资19813元，谷*立不予认可，现已不欠谷*立施工工程款，未向法庭提供足已证明巳付清谷*立在汝州市人口文化园内广场施工款的有关证据。

本案在重新审理期间，2007年12月11日收到王**申请对谷**就汝州市人口文化园内广场砖铺设的工程质量进行鉴定，本院2008年1月17日委托平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2008年3月11日作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为工程质量部分低劣，严重影响使用功能，达不到合格的工程要求，2008年6月26日，王**自行委托汝州**证中心，该中心于2008年7月2日作出《关于对汝州市人口文化园内广场瓷砖清理重建费用的价格评估结论书》，该结论书确定，1、广场瓷砖地坪重建费用为每平方米，16元，计236100元，清理费用为每平方米7元，计35928元；2、广场内球场的水泥地坪重建费用为每平方米12元，计11350元，清理费用为每平方米7元，计6620元，确定估计标的物估价基准日2008年6月26日，估价总金额为289998元。后王**与谷**曾表示愿意自行调解和好，经法庭调解，差距太大未达成一致协议。由于其他事由谷**于2009年6月10日向法庭递交申请，申请本案中止审理，2012年6月10日向法庭递交申请，申请本案恢复审理。

一审法院认为

原审认为，2005年11月23日谷*立与王**就汝州市人口文化园内广场砖铺设达成协议，谷*立虽无向法庭提供施工资质证书，签订的施工合同是双方的真实意思表示，双方均应按合同约定履行。谷*立已按约定铺设大、小二个广场内广场砖及小广场水泥地坪铺设、球场铺设，汝州市人口和计划生育委员会作为汝州市人口文化园使用单位，张贴公告，作为演出地点于2006年9月15日举行了文艺演出，已实际使用，谷*立应按合同约定获得劳动报酬。谷*立与王**施工合同约定施工时间为40天，从开始施工到举行文艺演出，时间将近10个月，证明该汝州市人口文化园施工已验收合格。王**辩称已付谷*立工程款36000元，2006年春节又支付工人工资19813元，谷*立不予认可，现已不欠谷*立施工工程款，未向法庭提供足已证明已付清谷*立在汝州市人口文化园内广场施工款的有关证据，谷*立要求支付人口文化园工程款的请求本院予以支持。诉讼中谷*立要求满园春酒店、天**团某小区、汝州市西铁路立交桥至洪山庙段北侧工程工地施工有关费用，与本案不是同一法律关系，缺乏证据支持，且与本案缺乏关联性，在本案中本院不予支持，可另案处理。汝州市人口和计划生育委员会作为汝州市人口文化园发包方庭审中称，至于施工中，浙江**限公司第二工程处怎样将该工程转包给谷*立，我们并不清楚，谷*立不具备起诉我单位的资格，但汝州市人口和计划生育委员会作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。杨**称其与王**仅为同事关系，不是合伙关系，谷*立未提供王**、杨**合伙的证据，其要求杨**支付工程款的请求，亦不予支持。王**应支付谷*立工程款为：广场砖铺设［（6078.4＋101.6-945.8）×14］73278.8元，小广场地坪费（101.6×7）711.2元，球场铺设费（945.8×7）6620.6元，共计80610．6元，计付时扣除已支付的31000元。应再支付49610.6元。谷*立诉讼请求要求支付48789.7元，本院予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告王**在判决生效后五日内支付原告谷*立汝州市人口文化园施工工程款48789.7元，并从2006年8月10日开始计付利息，利息按中**银行同期贷款利率计算至工程款48789．7元付清之日止。二、被告汝州市人口和计划生育委员会在欠付工程价款范围内承担责任。三、驳回原告谷*立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1950元由被告王**承担。

上诉人诉称

王**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回谷**的诉讼请求。其主要理由：1、王**借用浙江**限公司第二工程处单位的施工资质与汝州市人口和计划生育委员会签订《汝州市人口文化园建设合同书》，由王**垫资建设。2005年11月23日，王**与谷**签订《施工合同》，由谷**组织工人施工，王**支付工程款。由于谷**施工质量差，造成材料浪费，损失极大。2008年3月11日经平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所认定：工程质量部分低劣，严重影响使用功能，达不到合格的工程的工程要求。并于2008年7月2日经汝州**证中心作出关于对汝州市人口文化园内广场瓷砖情理重建费用的价格评估结论书确定：估价总金额289998元。谷**不能提供验收合格证明，对造成的损失应该赔偿。2、让谷**施工，是王**将工程的一部分人工费用分包给谷**，谷**是一个没有任何资质的包工头，其施工存在严重问题。根据最**法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质合同无效。因此，王**与谷**所签《施工合同》无效。且根据该解释第三条规定，因合同无效且为不合格工程，承包人请求支付工程款的，不予支持。原审支持谷**诉讼请求错误。

被上诉人辩称

谷*立辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，王**的上诉请求没有事实根据予以支持不能成立，应驳回上诉维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于谷**所施工工程质量是否合格及谷**是否应该赔偿王**损失289998元的问题。谷**承担的汝州市人口文化园内铺设大、小二个广场砖铺设工程。双方约定，工期40天，由王**负责供应施工材料，派出技术人员，对工程质量进行全程监督，对违反质量标准要求的，王**有权提出返工改造，其损失费用由谷**负责。工程于2005年11月23日开始施工至汝州市人口和计划生育委员会公告，于2006年9月15日在汝州市人口文化园举行文艺演出使用的事实证实。工程完工后时隔7个月零18天，期间王**并未提起质量问题，该工程自2006年1月份完工后至今，工程的实际使用人汝州市人口和计划生育委员会并未提出质量问题。原审对王**的反诉请求不予支持理由成立。2、谷**请求王**支付所欠工程款是否成立的问题。谷**与王**于2005年11月23日就汝州市人口文化园内广场砖铺设达成协议，谷**虽未向法庭提供施工资质证书，但签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，谷**已按合同约定实际履行完毕，且所施工工程已实际占有使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的应予支持。”原审判决支持谷**的诉讼请求，并无不妥。综上，王**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1950元，由王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日