王**与谷清立建设工程施工程合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人王**与被上诉人谷清立建设工程施工程合同纠纷一案。汝**民法院于2012年8月10日作出（2006）汝*初字第1201号民事裁定书。宣判后，王**不服向本院提出上诉。汝**法院于2015年2月7日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日、12日进行了审理。

一审法院查明

原审法院审理查明，2005年经汝州市人民政府研究由汝**生委承建汝州市人口文化园建设工程，同年11月5日由汝**建局、采购办、计生委共同组织对外招标，通过竟标，11月6日由计生委（作为甲方）与中标单位浙江**限公司第二工程处（作为甲方）签订汝州市人口文化园建设合同书。同年11月23日，王**与谷**就汝州市人口化园内的广场砖铺设达成协议，签订《施工合同》一份，约定“一、施工内容：乙方（即谷**）按图纸规划设计的广场面积进行铺设，利用现有水泥地坪，底层用30厚1：3水泥砂浆垫层，上面铺设规格为108×108的广场砖，后用干石灰粗沙扫缝后晒水封缝。二、施工单价：广场砖铺设人工（含各项杂支，机械费用）单价为14元／平方米，最后按实际面积计算。三、甲方（即王**）应向乙方提供施工图纸及必备的水、电。四、甲方派出技术人员，对工程质量进行全程监督，对违反质量标准要求的，甲方有权提出返工改造，其损失费用由乙方负责。五、乙方施工中所需用料，应在前两天向甲方提出。六、乙方施工中所用人工、机械、用具及费用均由乙方负责解决。七、乙方应按照图纸设计及甲方要求进行施工，不得擅自更改，施工中出现的质量及安全等问题引起的损失费用，由乙方自行负责。八、自合同签订日起40天内完成工程建设任务，由乙方原因造成工期延误者，每往后延期一天罚违约金1000元。九、付款方式：采用分期付款的方式，工程结束后付给总工程款的80％，其余部分待验收合格后付清。十、其它未尽事宜由甲、乙双方协商解决”。后谷**组织施工，就人口文化园内大、小二个广场内广场砖进行铺设，另外还铺设小广场内水泥地基，二个球场的水泥面铺设。王**先后支付给谷**工程款31000元，剩余部分双方达不成一致意见，并发生矛盾，故谷**提起诉讼。后王**又向法院提起反诉，称谷**铺设广场砖存在质量问题，要求赔偿损失、并赔偿违约金。另查明，本案在重新审理期间，2007年12月11日收到王**申请对谷**就汝州市人口文化园内广场砖铺设的工程质量进行鉴定，本院2008年1月17日委托平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2008年3月11日作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为工程质量部分低劣，严重影响使用功能，达不到合格的工程要求。2008年6月26日，王**自行委托汝州**证中心，该中心于2008年7月2日作出《关于对汝州市人口文化园内广场瓷砖清理重建费用的价格评估结论书》，该结论书确定，1、广场瓷砖地坪重建费用为每平方米46元，计236100元，清理费用为每平方米7元，计35928元；2、广场内球场的水泥地坪重建费用为每平方米12元，计11350元，清理费用为每平方米7元，计6620元，确定估计标的物估价基准日2008年6月26日，估价总金额为289998元。

一审法院认为

原审法院认为，王**与谷**签订汝州市人口文化园内的广场砖铺设《施工合同》，谷**已按约定铺设大、小二个广场内广场砖及小广场水泥地坪铺设、球场铺设。汝州市人口和计划生育委员会作为汝州市人口文化园使用单位，张贴公告，作为演出地点于2006年9月15日举行了文艺演出，已实际使用。谷**与王**施工合同约定施工时间为40无，从开始施工到举行文艺演出，时间将近10个月，证明该汝州市人口文化园施工已验收合格。汝州市人口和计划生育委员会作为汝州市人口文化园使用单位，王**与谷**就汝州市人口文化园虽签订《施工合同》，但同属于施工人。王**未向法庭提供汝州市人口和计划生育委员会认为汝州市人口文化园施工存在质量问题的有关异议和证据，王**亦作为施工人，起诉谷**施工存在质量问题不妥，若谷**施工存在质量问题也应有汝州市人口和计划生育委员会作为诉讼主体起诉。故王**起诉谷**施工存在质量问题不符合有关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下：驳回王**起诉。

上诉人诉称

王**不服原审裁定上诉称：2005年，经汝州市人民政府研究由汝州市人口和计划生育委员会承建汝州市人口文化园建设工程，同年11月5日由汝**建局、采购办、计生委共同组织对外招标，通过竟标，11月6日由计生委（作为甲方）与中标单位浙江**限公司第二工程处（作为乙方，我借用的施工资质单位）签订汝州市人口文化园建设合同书。这实质上就是我的工程，我垫全资建设。同年11月23日，我与谷**签订了施工合同，由谷**组织工人人工施工，我支付工钱。谷**在施工中，偷工、窝工，施工技术极差，多次返工而仍然达不到约定的施工标准。谷**的行为让我浪费料、浪费时间，损失极大。事实也说明了这一切。2008年1月17日经平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所认定：工程质量部分低劣，严重影响使用功能，达不到合格的工程的工程要求。2008年7月2日，汝州**证中心作出关于对汝州市人口文化园内广场瓷砖清理重建费用的价格评估结论书确定：1、广场瓷砖地坪重建费用为46元／平方米，计236100元，清理费用为7元／平方米，计35928元；2、广场内球场的水泥地坪重建费用为12元／平方米，讣11350元，清理费用为7元／平方米，计6620元，估价总金额为289998元。虽然工程中标单位是浙江**限公司第二工程处，实质上是我借用的施工资质单位，该工程有我垫子建设。谷**的施工行为，是我将工程的一部分人工费用分包给谷**，谷**是一个没有任何资质的包工头，其施工存在严重质量问题，因谷**没有支付施工人工资，施工工人上访告状，我又直接支付给工人工资近20000元，施工期间我又支付给谷**工钱36000元，谷**造成我极大的损失（汝州市人口和计划生育委员会也扣除了我的大部分工程款），我作为实际损失人权利人，怎么没有权利向造成我损失的人主张权利呢难道仅认可谷**向我主张讨要工钱，却不认可我向谷**主张讨要工程损失吗原审就是一个错误的逻辑推理。综上所述，原审裁定应于撤销。

被上诉人辩称

谷*立辩称，本工程是汝州市人口和计划生委员会作为发包方，将工程发包给浙江**限公司第二工程处，王**是接受浙江**限公司第二工程处委托，与我在2005年11月23日签订施工合同，王**是代浙江**限公司第二工程处的民事行为，他无权就质量问题对我提出起诉，有权的是汝**生委和浙江**限公司第二工程处，王**没有资格提出工程质量鉴定，也不符合原告资格，因此原审驳回王**的起诉正确，其上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原裁定。

本院查明

二审查明查证的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，谷**提起的诉讼是依据2005年11月23日与王**所签《施工合同》，向王**追要工程款，而王**提起诉讼是按照双方所签《施工合同》约定，对谷**所干工程存在质量问题提出反诉。王**作为发包方向谷**提供了工程建筑材料，并支付了工人工资，在已履行了自己的义务情况下，就工程质量向对方提起诉讼主体适格。原审以王**亦为施工人，其工程质量问题应由汝州市人口和计划生育委员会作为诉讼主体为由驳回王**的起诉不当。另，汝州市人口和计划生育委员会作为工程的所有人及工程中标人浙江**限公司第二工程处应参加诉讼，以查明本案工程是否存在质量问题的事实。王**的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第（四）项、第一百七十一条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十二条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销汝州市人民法院（2006）汝*初字第1201号民事裁；

二、指令汝州市人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日