陈**与河南省安阳**家庄分公司建筑施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

河南省安阳**家庄分公司（以下简称豫北**分公司）诉陈**建筑施工合同纠纷一案，豫北**分公司于2011年4月11日向河南省安阳市北关区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判决陈**返还187619元。原审法院受理后陈**提起反诉，要求判决豫北**分公司返还垫付款5万元、陈**本人的工资款3万元和豫北**分公司抢走价值2万元的财物。原审法院于2014年10月23日作出（2011）北民一初字第453号民事判决。陈**不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。陈**及其委托代理人王**，豫北**分公司负责人冯**及其委托代理人宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年10月3日，豫北**分公司作为工程承包方与陈**签订了一份工程劳务分包合同，合同约定豫北**分公司将邢台铁路六宿舍3号楼、4号楼工程分包给陈**，分包内容有基础工程、地下结构、基槽及回填土、地上结构、后浇洞、结构施工图中所标识的结构工程和主体有关的所有工作内容；分包范围有结构图指定的预留、预埋工程及所有管道、孔洞的预留、预埋，图纸变更、施工洽商、施工方案、范围内所含的劳务工作内容；分包方式为包人工、包辅助材料、包工期、包质量、包文明施工、包监理关系费用；工程价款计价依据为按建筑面积综合单价一次包死，综合单价为145元／平方米，工程量按2008年建筑面积计算规则进行计算，工程量3号楼7758平方米，4号楼7480平方米，合同总价2209510元；结算及付款方式为单价一次性包死，结算时按照2008年定额面积计算规则进行计算；每月5日前计上一个月模板拆除后工程量的95%（其中每浇筑完一层砼可借款70%），主体期间（不含二次结构）按130元／平方米验工计价，二次填充墙按15元／平方米验工计价；工程完工经验收到达质量要求后进行最终结算，待工程经邢台市质检部门验收后支付工程总价款的95%，待整体工程保修满一年后支付剩余价款；陈**必须专人负责工人工资支付；递交保证书一份，并保证领取后3天支付工人工资，杜绝工人聚集到公司、市政部门闹事，如不能及时支付工人工资单，豫北**分公司有权拒绝支付后续劳务费等。豫北**分公司代表任长付、陈**在工程劳务分包合同上签名。合同签订后，陈**按照合同约定进行施工，后因二次结构的问题，陈**于2011年3月份撤离工地。因陈**未按合同履行完毕，双方未对工程量进行确认，豫北**分公司申请对陈**完成的工程量进行评估鉴定。2013年4月8日，安阳同心**责任公司作出安阳同心造价（2013）价鉴字第1号司法鉴定，鉴定意见为邢台铁路六宿舍3号楼工程造价为443112元；4号楼的工程造价为412278元，共计855390元。

另查明，在施工期间，陈**因3号楼工程于2011年1月16日借款218981元、2011年1月17日借款13696元、2011年3月14日借款60000元、2011年3月23日借款60000元认可，对2011年1月8日垫付雇佣铲车回填土14130元、2011年1月17日材料浪费损耗2000元、2011年1月17日给付零工6304元不认可；陈**因4号楼工程于2011年1月16日收预付款224000元、2011年1月17日借工程款10640元、2011年3月14日借工程款60000元、2011年3月23日借现金60000元认可，对2011年1月8日垫付雇佣铲车回填土费9000元、2011年3月28日垫付3号楼、4号楼购买五金材料款900元不认可。因王**、余本兵等40名农民工向邢**市委信访局反映拖欠农民工工资事宜，后经协调，豫北**分公司向王**等工人发放工资，其中2011年3月29日支付3号楼钢筋组工人工资14586元、支付3号楼木工工人工资63000元、支付3号楼架子工工人工资11668元、支付3号楼钢筋对焊组工人工资1715.20元、支付4号楼木工工人工资6万元、支付4号楼架子工工人工资11544元、支付4号楼钢筋对焊组工人工资1708.80元，2011年3月30日支付4号楼钢筋下料组工人工资8176元、支付4号楼钢筋绑扎工人工资14430元、支付3号楼、4号楼工人工资25810元，以上共计212638元。陈**对钢筋对焊组工人工资不认可。

再查明，陈**施工过程中存在瑕疵，对其进行过罚款，陈**提供的单据用于证明其向工人发放过工资。

上述事实，豫北**分公司提供的工程劳务分包合同、监理证明、付款凭证、借款单据、工程量证明、发放工资名单、司法鉴定意见书，陈**提供的二次结构承包协议、植筋合同、罚款证明、收据、借据、控告书、证人证言以及当事人的当庭陈述等证据，予以证实。以上所有证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。

一审法院认为

原审法院认为，豫北**分公司将邢台六宿舍3号楼、4号楼工程劳务分包给被告陈**施工，是双方当事人的真实意思表示，虽然陈**没有劳务作业的法定资质，但已经按合同约定施工，现建设工程已经竣工验收合格，豫北**分公司应当按照实际工程量支付工程款。参照安阳同心工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见，陈**完成3号楼、4号楼工程造价共计855390元，在施工过程中，陈**已经从豫北**分公司领取了707317元（218981元＋13696元＋60000元＋60000元＋224000元＋10640元＋60000元＋60000元），再加上豫北**分公司为陈**垫付工人工资款212638元（14586元＋63000元＋11668元＋1715.20元＋60000元＋11544元＋1708.80元＋8176元＋14430元＋25810元），合计919955元。陈**因停工后未结算，造成豫北**分公司垫付工资款，已多支付64565元（919955元-855390元），陈**应当返还。豫北**分公司要求返还的2011年1月8日垫付雇佣铲车（回填土）费14130元、2011年1月17日材料浪费损耗2000元、2011年1月17日零工6304元、2011年1月8日垫付雇佣铲车（回填土）费9000元、2011年3月28日垫付3号楼、4号楼购买材料款900元，合计32334元，因双方签订的工程劳务合同中约定陈**承包范围内不发生零用工，对铲车租赁费、材料损耗项目没有明确约定，2011年3月28日材料款项目未提供清单，无法确定是否是辅助材料，且陈**对上述款项也不予认可，故要求陈**返还上述款项32334元，于法无据，不予支持。关于陈**要求豫北**分公司支付垫付的农民工工资款5万元及其本人的工资3万元，基于上述事实及理由，豫北**分公司不存在拖欠陈**工程款及被告陈**的工资的问题，故陈**的诉讼请求，不予支持。关于陈**要求豫北**分公司归还陈**仓库价值2万元的财物，陈**提供的证据不足以证明其仓库存在2万元的财物及仓库财物被抢与豫北**分公司存在必然的联系，故陈**的此项诉讼请求，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条的规定，判决；一、被告（反诉原告）陈**于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）河南省安阳**家庄分公司工程款64565元；二、驳回原告（反诉被告）河南省安阳**家庄分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈**的诉讼请求。案件受理费1648元，由河南省安阳**家庄分公司负担234元，由陈**负担1414元；反诉费2300元，减半收取1150元，由陈**负担。

上诉人诉称

陈**不服原审判决上诉称，1、我撤离工地是由于豫北**分公司利用优势地位强迫我把部分工程高出10元（每平方米）包给他们指定的人。我为了得到工程款，无奈才和他们指定的人签订了转包协议。转包协议无法履行，被上诉人就派人抢走了我仓库里的财物，给我造成的损失30万元。2、原审仅仅认定了我已经领取的工程款，但是没有查明被上诉人给我工程款的时间，实际上正是由于被上诉人没有按时给付我工程款，才导致被上诉人给我垫付工程款。3、同心工程造价咨询公司作出的鉴定报告中没有包括我的全部工程，其中二次结构的门垛、和门头上的混凝土、脚手架、500立方米的回填土、以及工棚、冬季施工费共计20万元都没有计算进去。4、我是和任长付签订的合同，不是和被上诉人签订的合同，本案应当追加任长付为当事人。且在我和任长付的合同中约定我包甲方和监理关系费用，该约定违法。5、我在原审时已经提供了反诉方面的证据，原审没有支持我的反诉请求错误。要求依法改判。

被上诉人辩称

豫北**分公司答辩称；陈**离开工地的时候工程主体工程施工还没有结束，不可能产生二次结构施工问题，陈**和其他人签订合同我公司没有参与。陈**撤离工地后才拿到工程款，然后又携款逃跑，造成民工到邢台信访局上访，最终我公司支付了民工工资款。我公司都是按照约定给付陈**工程款，没有拖欠。安阳同心造价（2013）价鉴字第1号司法鉴定结果正确，鉴定前法院和鉴定机构一起勘验了现场，初稿也征求了双方的意见，鉴定报告出来陈**没有提重新鉴定的意见。我公司没有抢陈**的财物。任长付是我公司工作人员，长期在工地负责，签订合同的是我公司，任长付不是必须参加诉讼的当事人。我公司和陈**的合同并没有违反法律规定，为有效合同。陈**的反诉请求都不能成立。要求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的焦点是陈**的各项上诉理由是否成立？本案是施工合同纠纷，陈**撤离工地的原因以及陈**和他人签订二次结构施工合同的原因不是本案审理的范围，且双方的诉求与这两个事实也无关，故对该上诉理由，本院不予支持。陈**上诉称由于豫北**分公司没有按时给付工程款，才导致被上诉人垫付工程款。因陈**没有提供相应证据，且陈**也没有针对迟延付款提出诉求，故对此上诉理由本院不予支持。在同心工程造价咨询公司作出的鉴定报告中没有二次结构的门垛、和门头上的混凝土、脚手架、回填土、以及工棚、冬季施工费。由于双方约定的工程价款是按照建筑面积计算的，工棚、冬季施工费均应当包括在约定的价款中，不应当再次计算。陈**提供的关于二次结构的门垛、和门头上的混凝土、脚手架、回填土等工程量证据不充分，故在原审法院鉴定时没有认定，陈**可以在提供充分证据后另案主张。关于是否应追加任长付为当事人的问题，在双方施工合同上注明的甲方是豫北**分公司，签字人是任长付，任长付是豫北**分公司的工作人员，其签字的行为系职务行为，故任长付不是必须参加诉讼的当事人，且在原审法院审理时陈**也没有要求追加任长付为当事人，对陈**要求在二审程序中追加任长付为当事人的主张，本院不予支持。在双方合同中约定陈**包监理关系费用，该约定没有违反法律、法规的规定，并不导致双方的合同无效。陈**上诉请求判决豫北**分公司返还垫付款5万元、陈**本人的工资款3万元和豫北**分公司抢走价值2万元的财物的问题。关于“抢走”2万元的财物问题，与本案不是一个法律关系，也不构成反诉，本案不予处理，当事人可通过其他合法途径解决。陈**要求本人的工资，没有合同依据，本院不予支持。关于5万元垫付款，陈**提供的证据和理由均不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1648元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十六日