孙**因与肖拾地新乡市第五建筑安装工程总公司、蒋**劳务合同产生纠纷一案二审民事判决书

审理经过

被上诉人孙**因与上诉人肖**、原审被告新乡市**程总公司（以下简称市五建公司）、原审第三人蒋**劳务合同产生纠纷，诉至新乡市牧野区人民法院，要求支付其劳务费等148460元，该院于2015年5月26日作出（2015）牧民二初字第85号民事判决，肖**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年元月5日市五建公司与肖拾地签订了一份挂靠合同，协议约定肖拾地以市五建公司的资质名义承包宁四二线路基附属工程，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、自主经营、自负盈亏，肖拾地交给市五建公司2万元管理费用。2014年3月10日市五建公司、肖拾地与孙**签订了一份劳务协议书，协议**建公司与肖拾地以每立方120元的价格将宁西二线护坡工程交与孙**施工，合同期限为一年。2014年4月17日肖拾地与孙**又签订了一份劳务协议，协议约定孙**作为施工队进入肖拾地所承包的宁西二线改造工程，肖拾地以主骨架每立方混凝土155元，渗水沟沙袋每立方50元，渗水沟片石每立方50元，二层平台每立方40元，六棱花砖每块1.3元，拱形沿每立方250元，方砖每块1元的价格交孙**施工。孙**以包工不包料清工的形式进入工地施工，肖拾地提供原材料、机械、用具，每月20日报工程量次月10日后开支。

查明，2014年3月10日市五建公司、肖拾地与孙**签订的劳务协议，约定的每立方120元的工程价格交与孙**施工，此工程单独是指石头项目，此项目劳务费用为41574元，2014年4月17日肖拾地与孙**签订的劳务协议，约定的是石头项目以外的工程，该协议中每立方混凝土155元、六棱花砖每块1.3元、拱形沿每立方250元，此三处手写价格明显有改动的痕迹，改动前分别为140元、1.1元、200元。

一审法院认为

原审认为，孙**与市五**司、肖**于2014年3月10日签订的劳务合同，孙**与肖**于2014年4月17日签订的劳务合同，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，是合法、有效的合同，对双方均具有法律约束力。孙**已按合同约定提供劳务，肖**未按照约定支付劳务费用。关于孙**主张市五**司、肖**承担连带责任的问题，肖**与市五**司系挂靠关系，肖**不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但对外承建工程，并取得收益，作为拥有资质的市五**司对肖**借用其资质是知晓的，对肖**借用资质与孙**签订2014年3月10日劳务合同也是知晓的，故市五**司在此合同约定的劳务费41574元范围内应承担连带责任。对2014年4月17日肖**与孙**签订的劳务协议，因合同的相对性，应由肖**承担。肖**辩称孙**从其处共领走344104元，但有证据支持的为269888元，剩余款项均为肖**单方计算，无证据印证，故不予认可。孙**向法院主张肖**等共应支付其434386元，并主张肖**还欠其劳务费、垫支费用、劳务补偿费共148460元，经计算肖**已支付孙**285926元（434386元-148460元），超出市五**司应承担的41574元。孙**主张的肖**等应支付434386元的诉讼请求，其中有证据支持的为392791元，剩余垫支费用及劳务补偿费41595元系孙**单方计算，无证据印证，不予支持，故肖**还应支付孙**106865元（392791元-285926元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，原审判决：一、肖**在判决生效之日起十日内支付孙**劳务费106865元；二、市五**司对上述费用不承担责任；三、驳回孙**其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3260元，由肖**承担2400元，孙**承担860元。

上诉人诉称

肖**上诉称：1、一审根据孙**提供的五张肖**签字的单据认定本案的总工程量为392791元错误。本案的双方并未结算，肖**签字的五张单据并非决算单，且单据中明显有重复计算的部分，还有孙**私自添加篡改部分，不能作为认定工程量的依据。2、本案孙**所干工程量固定不变，可到现场核定。3、2014年12月19日，因孙**的工人到项目部闹事，在项目部的要求下，肖**在项目部造工资表并支付孙**工人工资54342元，一审以肖**单方制作未计算在肖**已支付工程款中错误。4、肖**还有其他证据证明其已超额支付孙**工程款。综上，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误，二审应撤销原判，依法改判或者发还。

孙**认为原审认定工程量正确，但是肖拾地实际支付孙**216216元，原审认定肖拾地支付孙**的款项为285926元不正确，同时也不存在重复计算情况。

市五建公司认为原审认定其公司不承担责任正确，应当维持。

被上诉人辩称

蒋**的答辩意见同肖拾地的上诉意见。

本院查明

本院经审理查明：原审诉讼过程中，孙**自认其已领取劳务费254126元，其中其经手领取的款项为216126元，另外的38000元是肖拾地等直接支付民工的工资。另查明，二审诉讼过程中，肖拾地提供证明一份：“今收到现金壹万元整。收款人：孙**2014.5.5”，孙**认可收到条中的签名为其书写。本院查明的其他事实与原审认定相同。

本院认为

本院认为：对于肖*地应支付孙**的款项问题。原审诉讼中，肖*地对孙**所提供的票据中其签字部分效力予以认可，只是对结算单中的结算价格提出异议。本案中，孙**所提供的五张结算单中，均有肖*地的亲笔签字，对该票据的真实性应予以认定。对于结算价格问题。由于双方所提供的劳务协议书均为更改后的文本，并且肖*地认可的结算单及肖*地工地负责人王**签字认可的工程量清单计价表中均是依据协议书中变更后价格进行的结算，故应认定协议书系在双方协商一致的情形下对部分施工单价进行了变更，结算单依据变更后的单价进行结算，符合双方的约定，原审以此认定肖*地应支付孙**劳务费等392791元，并无不当。肖*地上诉称结算单中挡墙有重复计算现象、垫资费用应由孙**承担等请求，理由不充分，本院不予支持。

对于肖**已支付孙**费用的数额问题。由于肖**所提供的支付凭证中，孙**认可的有8张216126元，对于肖**所称其已支付孙**的其他费用，由于肖**所提供证据不足以证明系孙**实际领取，故本院不予认定。不过，因孙**在原审诉讼中自认其已领取的劳务费为254126元，加上二审中肖**新提供的孙**签字领取的10000元，应认定孙**已领取款项为264126元。肖**认为其已超额支付孙**劳务费用，没有证据证明，本院不予支持。肖**上诉称除原审认定支付款项外，其还通过项目部向孙**手下民工支付工资54324元，由于肖**所提供证据不足于证明领取该部分劳务费的人员均为孙**手下民工，故原审未将该部分费用计入肖**已支付款项数额予以扣减，并无不当。

综上，原审适用法律正确，但认定事实有部分不清。肖**应支付孙**的劳务费等为392791元，孙**自认和有效证据证明其已领取264126元，肖**还应支付孙**128665元，由于孙**未对原审判决提起上诉，故维持原判。孙**辩称肖**实际支付其款项为216126元，理由不充分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2437元，由肖拾地负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日