新乡市**有限公司与新乡**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡**有限公司（以下简称天**司）与被上诉人**板有限公司（以下简称聚**司）承揽合同纠纷一案，聚**司于2015年9月7日提起诉讼，请求判令：天**司立即支付拖欠聚**司的工程款134000元及逾期利息，由天**司承担诉讼费。天**司提起反诉，请求判令：聚**司对交付的定作物进行修理，聚**司赔偿损失5万元。经审理，新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年12月4日作出（2015）牧民二初字第599号民事判决。宣判后，天**司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年7月11日，天**司与聚**司签订了工程承包合同，约定由聚**司承包天**司窑厂印刷车间跨度30.68米、长度50.24米、面积1540平方米的彩板钢结构的制作、安装，合同价款31万元，天**司提供与工程结构相关的图纸，并附有技术参数。付款方式为：天**司向聚**司支付总造价的30%备料款，进乙方账户；材料加工好进入现场后，再付总造价30%进度款；钢构安装完成后，再付总造价30%，工程完工后，再付工程总造价7%，余留总造价的3%为质保金，在一年内经过风、雨、雪载后付清。工程安装完毕后，天**司有关部门在三日内验收完毕。2007年7月14日，天**司与聚**司签订了工程承包合同，约定由聚**司承包天**司窑厂仓库顶跨度15米、长度50米、面积750平方米的彩板钢结构的制作、安装，合同价款106000元，天**司提供与工程结构相关的图纸，并附有技术参数。付款方式及验收方式同2007年7月11日的合同约定。2007年8月16日，天**司对工程提出变更，导致工程款追加33000元。天**司已支付聚**司工程款305000元，剩余134000元天**司至今未付。2007年9月5日，聚**司业务员游令松收到天**司15000元。另外聚**司曾向天**司书写8000元收到条一张。另查明，2009年1月7日，聚**司曾就本案纠纷提起诉讼，后撤回起诉。

一审法院认为

原审法院认为：天**司与聚**司于2007年7月11日、2007年7月14日、2007年8月16日签订的合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，是合法、有效的合同，对双方均具有法律约束力。聚**司请求天**司支付工程款134000元，聚**司称天**司将15000元付给游令松，未支付给聚**司，其书写的8000元的收到条应包含在其他收到条中，游令松系聚**司的工作人员，履行的系职务行为，聚**司应向游令松主张权利。另外聚**司8000元的收到条系单独书写的，无证据证明包含在其他收到条中，故聚**司的理由不能成立，故认定天**司欠款项为111000元。关于天**司反诉称聚**司的工程有质量问题，未提交相关证据，天**司于2015年10月12日提出质量鉴定申请，经查案涉工程于2007年7月份竣工，质保期一年，现对八年前的钢结构工程的质量问题进行鉴定，不能真实反映当时的状况。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、天**司于判决生效后十日内给付聚**司工程款111000元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算从2014年1月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回聚**司的其他诉讼请求；三、驳回天**司的反诉请求。本案受理费2980元，反诉费减半收取400元，由天**司承担。

上诉人诉称

天**司上诉称：原审判决认为天**司于2015年10月12日向原审法院提出质量鉴定申请，对八年前的钢结构工程质量问题进行鉴定，不能真实反映当时的状况。天**司认为判决不妥，因为八年前天**司即提出了鉴定申请，责任不在天**司一方，且钢结构工程有行业标准，在此期间，天**司因为钢结构漏雨及其他原因一直没有使用。鉴定的客观要件是存在的，完全可以通过质量鉴定来还原事实的本来面目。即便是经过了几年的时间，但是鉴定的物体并未灭失，究竟谁是谁非应有科学依据。综上，请求撤销原审判决，维护天**司合法权益。

被上诉人辩称

聚**司答辩称：天**司所称质量问题不存在，2007年10月工程竣工，11月天**司入住使用，双方约定的质保期限1年，天**司在1年内没有提出质量问题，聚**司第一次起诉在2009年，在这次诉讼中天**司第一次提出质量问题，但已经超出一年的质保期。综上，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明：天**司未经竣工验收即已实际使用案涉工程。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

本案中，天**司作为发包人未经竣工验收即擅自使用，按照上述规定，对其以使用部分质量不符合约定为由主张权利不予支持。天**司认为案涉工程主要存在以下问题：一是顶棚大面积漏水，二是门全部毁坏，其中漏水情况属于在制作过程中主体结构等原因造成，申请对案涉工程质量进行司法鉴定。天**司未举证证明顶棚大面积漏水、门全部毁坏属于地基基础工程和主体结构质量问题，故对其以案涉工程存在质量问题为由请求聚**司承担民事责任不予支持。另外，双方合同第七条“付款办法”第一项约定：“…余留总造价的3%为质保金，在一年内经过风、雨、雪载后付清。”现案涉工程使用已超过上述约定的质保期限，天**司应按照合同约定支付工程款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3520元，由新乡**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日