孔**与河南隆**限公司、孔*建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孔**与被上诉人**有限公司（下称隆**司）、被上诉人孔*建设工程合同纠纷一案，孔**于2014年9月11日诉至河南省兰考县人民法院，要求隆**司、孔*支付总工程款下余40%部分2468280.64元工程款。原审法院于2015年9月1日作出（2014）兰民初字第1619号民事判决。孔**不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年8月20日，孔*以郑州弘**限公司（2013年6月27日变更为河南隆**限公司）的名义与兰考**限公司签订建设工程施工合同，承建了兰考**限公司的“兰考县三义寨乡薛楼新型社区7号楼、8号楼”工程，后孔*与孔**签订劳务合同，将该7号楼、8号楼的劳务承包给孔**。2013年，孔**以隆**司、孔*拖欠工程款，要求支付总工程量的60%工程款为由起诉至原审法院，2014年4月2日原审法院作出（2013）兰民初字第1439号民事判决，在确认双方所签订的建设工程分包合同无效及孔*为隆**司的委托管理人，其行为应由隆**司承担相应的责任的前提下，判令隆**司于判决生效后十日内支付孔**工程款1669420.96元。隆**司不服提起上诉，本院于2014年7月11日作出（2014）汴民终字第840号民事判决驳回上诉，维持原判。2014年9月11日，孔**再次起诉，要求隆**司、孔*支付下余总工程款40%部分2468280.64元工程款并承担本案的诉讼费用。另查明，孔*于2014年4月8日将剩余工程和孔**已干前期60%的工程中存在质量问题的维修工程承包给了王**，并与王**签订了后期工程和维修工程合同。该工程至今尚未竣工验收合格。孔**于2014年3月30日为保全证据（七号、八号楼周边及时任现状）在兰考县公证处进行了（2014）兰证民字第137号公证。同日隆**司为保全证据（七号、八号楼剩余工程量及维修工程量）在兰考县公证处进行了（2014）兰证民字第136号公证。

一审法院认为

原审院认为，孔**、孔*所签订的劳务合同已被法院生效判决确认为无效，对所涉及的60%工程款已进行了处理确认，现孔**诉请孔*、隆**司支付下余40%的工程款，该工程既未竣工验收合格，孔**也未提供确凿有效的证据证明其参与下余40%工程的具体工程量，对其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回孔**的诉讼请求。案件受理费13274元，由孔**承担。

上诉人诉称

孔**不服原审判决上诉称，原审以该工程既未竣工验收合格，孔**也未有确凿有效的证据证明其参与下余40%工程具体工程量为由，判决驳回孔**的诉讼请求是错误的。该工程已经竣工验收，且已交付使用。孔**只是提供劳务的承包人，因验收手续并不在孔**手中，故孔*永无法提供。孔**起诉60%的工程款时，40%部分已经完工。孔**从兰考**限公司要回的60万元、三义寨政府协调兰考**限公司给付的43万元，就是40%结点部分的劳务款。2013年6月份孔*就给孔**下发了内外粉手续，2013年10月份内外粉已经结束，孔*不会再等十个月后再找人施工，已经充分说明孔**参与了40%部分的施工。另外公证时，内外粉已经结束，从公证录像可以看出。王**与孔*签订的合同的数额也与总工程数额相矛盾，其合同为虚假的，孔*并未将下余40%部分承包给王**，原审判决错误。综上，请求二审法院依法改判，支持孔**的上诉请求。

被上诉人辩称

孔*答辩称，该工程并未峻工验收，孔**可到相关部门去查询相关资料。孔**于2013年10月份起诉后，其就不再按合同进行施工，孔**在承建工程时，严重违反约定，在未到工程款支付结点时，就以停工等各种方式要工程款，孔*多次通知孔**开工，并对有质量问题的部分进行维修，孔**多次表示不再施工。而且后来孔**到法院起诉孔*，双方关系已十分紧张，孔**就不再干下余工程了。孔*将以前其孔**施工的有质量问题的工程维修及下余工程承包给了王水利。合同已经法院确认为无效，孔**知道无效合同的后果，其也不会继续施工。孔**称原判决60%的工程款中含有40%的结点，更是自相矛盾。孔*对原判决60%的工程量的认定就有异议。双方对下余的40%的工程量从未达成过结算协议，也未有结算报告。如孔**干了下余部分，为何不让隆**司确认一下工程量，或者让孔*确认一下。综上，孔**并未参与下余40%部分的工程建设。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

隆**司答辩意见同孔*意见一致。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案工程所涉及的60%工程款已经本院生效判决进行了确认处理。对剩余40%的工程量，孔**称系其完成，孔*予以否认，双方产生争议。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。孔**作为工程的承包方，未提供工程中形成的鉴证文件，也未提供其他证据确认实际发生的工程量。孔**对是否参与了所诉40%的工程量及参与完成的施工项目提供的证据不足，故对孔**的上诉理由，本院不予支持，对其上诉请求应予驳回。原审事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13274元，由孔**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日