原告王**、杨坤诉被告汤超*、王**、商丘**限公司、信阳市**有限公司、信阳市**有限公司商丘分公司建筑工程合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）王**、杨*诉被告（反诉原告）汤超*、（反诉原告）王**、商丘**限公司（以下简称凤*置业）、信阳市**有限公司（以下简称信阳北晨）、信阳市**有限公司商丘分公司（以下简称信**分公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，于2015年7月9日进行第一次开庭审理，于2015年9月18日由审判员窦**担任审判长，同代理审判员刘**、人民陪审员韩富强共同组成合议庭进行第二次开庭审理。原告（反诉被告）王**、杨*及其委托代理人冯**、被告（反诉原告）汤超*、王**及其委托代理人王**、被告凤*置业有限公司委托代理人贾**、被告信阳北晨与信**分公司的委托代理人刁*均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告（反诉被告）王**、杨**称：2014年8月6日，原告与被告汤超*、王**、凤*置业签订了建筑工程施工承包合同书一份。原告为乙方，被告为甲方。合同约定：甲方将承建的堤亚纳61、62、63、65号楼主体及装饰工程交给乙方施工。工程概况为五层框简结构。甲方按照360元每平方米支付工程款。乙方确保工程合格。工程款支付办法为主体封顶付工程总款的60%，加气块、内外粉、公用面积及地板砖完成付工程总款的20%，验收合格后，三个月付清剩余总工程款的17%，剩余3%作为质保金，一年内无质量问题一次性付清。合同签订后原告即按照合同的约定组织施工并自带周转材料及外架材料。周转材料及外架材料总价值为55万元。截止到2014年12月5日原告已完成63、65号楼主体封顶工程。按照合同约定被告汤超*、王**应支付二原告工程价款的60%即183.6万元。但被告只支付原告100万元，剩余83.6万元未付，原告向其催要时被告要求原告继续施工，并承诺剩余工程款一个月付清。原告应被告要求对二次架构工程进行了部分施工，二次施工的工程价款为17万元。原告又向其催要工程款时，被告以凤*置业未支付工程款为由拒绝支付。原告已按照约定完成了63号、65号楼的主体工程，被告应按照合同约定支付60%的工程款即183.6万元，但被告却违约仅支付100万元。原告对二次结构进行了部分施工，被告扔未支付工程款，违背诚实信用。请求法院依法判令一、解除原、被告签订的建筑工程施工承包合同。二、被告汤超*、王**支付原告工程款1006000元。三、被告汤超*、王**赔偿原告周转材料损失费30万元。四、被告凤*置业、信**晨、信**分公司与被告汤超*、王**承担连带责任。诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）汤超*、王**答辩并反诉称：2014年8月6日，反诉人与被反诉人签订建筑工程承包合同书一份，合同约定将承建的堤亚纳61号、62号、63号、65号楼主体及部分装饰工程承包给被反诉人施工，包工不包料，竣工日期为2015年1月29日（主承包合同），每逾期一天违约金为2000元。被反诉人承包的工程至今未完工，至反诉之日8月25日已经逾期208天，应支付违约金416000元。反诉人与被反诉人签订的是劳务合同，被反诉人只需提供劳务，不需要购买相应的建筑施工材料，该合同不违反法律的强制性规定，属于有效合同。反诉人与被反诉人签订合同时约定承建方完成4栋楼主体，支付工程价款的60%，但被反诉人只完成2栋楼的主体，因此原告主张工程款的条件不成就。原、被告合同约定的是360元每平方米，周转材料是原告的必备业务，周转费用应由被反诉人自行承担。反诉人汤超*、王**已经支付被反诉人100万元的工程款，后来又给被反诉人垫付了大约8万或9万元的磅车钱。请求法院判令被反诉人继续履行合同，并支付违约金42万元，并承担反诉费用。

被告辩称

被告凤*置业辩称：1、被告凤*置业不是本案适格被告。理由如下：被告凤*置业把工程承包给信**分公司，信**分公司有总公司的授权，总公司有资质且对承包合同予以认可，故凤*置业与信**分公司的合同合法有效。根据相关法律规定发包方仅在拖欠工程款的范围内承担连带责任，因被告凤*置业并未拖欠信**分公司的工程款，故被告凤*置业不是本案适格被告，不应承担连带责任。2、原告起诉支付工程款的条件不成立，理由如下：根据合同约定原告应承建的工程是61、62、63、65号楼，原告仅完成了63、65号楼的主体，完成了50%的工程，原告就撤回了自己的施工队，原告在诉状中对自己仅完成了63、65号楼的主体封顶予以自认。原告起诉、被告答辩及施工图纸和现场勘验，形成了一个完整的证据链条，足以证明原告未按照图纸的约定进行施工建设。原告施工的工程既未进行验收，亦未进行工程的结算，原告起诉的数额仅是原告单方的一个清单，并未得到被告的认可，因此原告起诉的理由不成立。3、原告在本案中违约的事实很明显，给被告造成了无法弥补的损失，因此应驳回原告的诉请，赔偿被告方的损失。

被告信阳北晨、信**分公司辩称：1、原告是在开庭后追加的被告，时间期限不够。2、被告凤*置业是按照工程量支付被告信阳北晨的工程款，此事与被告凤*置业无关。3、原告未按照工程量进行施工，因此无权向被告信阳北晨、信**分公司主张工程款。4、原告工程量只完成一部分，按照合同约定应赔偿被告信阳北晨及信**分公司的损失。

争议焦点：1、被告凤*置业是否是本案适格被告。2、原、被告签订的工程合同是否应解除。3、原告要求被告汤超*、王**支付工程款及周转材料费是否有法律依据。4、被告凤*置业是否应承担连带责任。

原告（反诉被告）为支持其主张向本院提交的证据材料有：1、建筑工程施工承包合同书一份，证明原告承包了被告方开发建设的堤亚纳楼房施工工程，并签订了施工承包合同，明确了双方的权利和义务。对承包方式及价格、承包范围、质量要求、工程款支付办法等都作出了明确的具体规定，合同未约定工程完工期限。2、原告记录的施工日记一份共七页，证明原告在施工过程中，按照合同的约定履行了义务。3、照片10张，证明原告按施工合同约定提供了周转性材料及外架材料，完成了63号、65号楼主体工程，并完成了部分二次结构。4、被告通过银行转账支付给原告的50万元工程款转账凭证，证明被告未按合同约定支付全部工程款，尚欠工程款1006000元及材料损失费30万元。5、凤*置业与信**分公司的注册查询单各一份，证明被告凤*置业为适格被告，同时证明信**分公司无委托别人及以自己名义承包工程的权利。6、商丘市观河锦苑第一期61、62号楼基础平面图图纸一张，证明该图纸系被告王**、汤**提供的施工图纸，原告已按照该图纸施工。7、商丘市观河锦苑第一期63、65号楼图纸一张，证明该图纸系被告王**、汤**提供的施工图纸，原告已按照该图纸施工。8、2015年7月9日照片6张，证明原告按照被告图纸施工，并于2014年12月5日完成61、62、63、63号楼主体工程。9、2015年3月25日录音一份，证明汤**、王**欠原告工程款。10、证人张**证言一份，证明原告完成了四栋楼的主体工程施工，但被告方未足额支付工钱。11、原告完成的二次施工工程款计算单，证明原告完成了4栋楼的主体工程后对二次结构进行部分施工。

被告（反诉原告）汤超*、王**为支持其答辩及反诉主张向本院提交的证据材料有：1、凤祥置业与信**分公司签订建筑工程承包合同书一份，证明堤亚纳工程应于2015年1月29日完工。2、委托书一份，证明被告信**分公司委托汤超*、王**负责堤亚纳具体施工。3、63、65号楼的图纸一张，证明63、65号楼的设计格局一样。4、加盖有设计出图专用章的52、53、57、59、61、62、66、67、69号楼的设计图纸一张，证明该图纸中的楼房设计格局一样，原告未完成61、62号楼的施工。

被告凤*置业为支持其主张向本院提交的证据材料有：凤*置业与信**分公司签订的建筑工程施工合同一份，证明1、被告凤*置业与本案原告没有任何关系。2、凤*置业发包给信**分公司4栋楼，信**分公司目前仅建了2栋，因此被告凤*置业有权拒付工程款。根据合同相对性，即便有纠纷，也应由信**分公司起诉凤*置业。3、合同双方约定的竣工日期是2015年1月29日，现信**分公司已延期竣工长达180天。4、该证据证明凤*置业不是本案适格的被告。若信**分公司无建筑资质，凤*置业才有可能承担连带责任。

被告信阳北晨与信**分公司未向本院提交证据材料。

经庭审质证：被告汤超*、王**、信**晨、信**分公司与被告凤*置业的质证意见一致。对原告提交的证据1真实性无异议，对证明目的有异议认为合同中约定工、料等都是承包方承担的。合同中约定主体封顶是四栋楼都封顶支付60%的工程款，本案中原告仅完成两栋楼付款条件不成就。同时被告凤*置业认为该证据与其无关。对原告提交的证据2有异议，认为该证据系原告方单方行为，该施工日记是原告自己对工作的记录，无施工监理的签字，因此对合同相对方无法律约束力。对原告提交的证据3有异议，认为照片证明原告仅完成2栋楼的主体封顶，且该两栋楼均系半成品，因此工程款不应支付。图9、图10的照片上显示，原告仅完成2栋楼的工程，因此才会剩余部分材料。对原告提交的证据4有异议，认为原告工程未完工，并未达到收款的条件，50万系原告借支，并非工程款。对原告提交的证据5真实性无异议，但该证据是任何人都能查询到的。该证据上显示信**分公司是信**晨授权的分公司，且合同签订后信**晨对信**分公司进行了追认及授权，因此信**分公司与凤*置业签订合同有效。对原告提交的证据6、7有异议，认为图纸没有加盖设计部门及信**分公司的公章。对原告提供证据8有异议，认为照片上显示是两栋楼。对原告提供证据9有异议，认为原告未提交书面录音资料拒绝质证。对证据10有异议，认为证人未出庭，对该证言不予质证。对原告提交的证据11有异议，认为该证据系原告方单方书写，不予质证。被告汤超*、王**对原告证据8补充质证如下，该证据明确显示未加盖公章的图纸无效，因此原告提供的图纸并非被告汤超*、王**所交付的施工图纸。

原告对被告汤超*、王**提交的证据1有异议，认为信阳商丘分公司不具有相应资质，其与凤祥置业签订的合同无效，合同书中约定鉴定盖章后生效，但合同中，仅有公司的印章并无法定代表人的签字。对被告汤超*、王**提交的证据2有异议，认为该证据与两被告提交的证据1中合同的委托人相悖。并依次推断本案中争议的61、62、63、65号楼是由被告汤超*、王**承包建设的。对被告汤超*、王**提交的证据3有异议，认为被告汤超*、王**提交的图纸均为复印件，应提供施工图纸原件。对被告汤超*、王**提交的证据4有异议，认为该证据无法证明其提供的图纸就是合同上约定的61、62、63、65号楼的施工图纸，且图纸上面的建筑说明中无63、65号楼的建筑说明。且原告提供的两张施工图纸出图日期不一致，一张系2013年5月份绘制的图纸，另一张系2014年8月份绘制的图纸，均与原告签订合同的日期不一致。

被告凤*置业、信**晨、信**分公司对被告汤超*、王**提交的证据1、2、3、4均无异议。

原告对被告凤*置业提交的证据有异议，认为该证据系复印件，合同上虽然发包方是凤*置业，承包方是信**分公司，但是信**分公司的代理人是被告汤超*、王**，而被告汤超*、王**又与原告签订了施工合同。从合同关系上，是两个合同，从合同的相对性来说，被告凤*置业提供的合同施工期限对原告不具有约束力。被告凤*置业所说的180天的法定施工期限没有事实及法律依据。且该复印件与被告汤超*、王**提交的原件不一致。综上被告凤*置业是本案适格被告。

本院查明

本院对证据的分析认定：原告提交的证据1建筑工程施工承包合同，因二原告均不具有相应施工资质，违反法律和行政法规的强制性规定，因此该合同为无效合同。原告提交的证据2，被告异议理由成立，本院予以采信。原告提交的证据4，仅能证明原告收到63、65号楼工程款50万元。原告提交的证据5，被告方对其真实性无异议，本院对该证据本身予以确认。原告提交的证据6、7，被告方异议理由成立本院对该证据不予认可。本院对原告提供的证据3、8、9、10、11综合分析认定，该五组证据无法证明原告方完成的具体工程量，达不到原告的证明目的，对其证明力，本院依法不予确认。

原告对被告（反诉原告）汤超*、王**提交的证据1、2、3、4均有异议。经本院综合分析认定，被告汤超*、王**提交的该4份证据，达不到证明原告方违约且应赔偿其42万元违约金的证明目的，对其证明力，本院依法不予确认。

被告**限公司提交的证据系复印且该复印件与被告汤超*、王**提交的原件不一致，本院对复印件的证明力依法不予确认。

依据庭审陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2014年8月6日，原告与被告汤超*、王**签订了建筑工程施工承包合同书一份。合同约定：堤亚纳61、62、63、65号楼主体及装饰工程交原告方**。工程概况为五层框简结构。原告方按照360元每平方米获得报酬。并约定了工程款支付办法为主体封顶付工程总款的60%，加气块、内外粉、公用面积及地板砖完成付工程总款的20%，验收合格后，三个月付清剩余总工程款的17%，剩余3%作为质保金，一年内无质量问题一次性付清。合同签订后原告进行了施工，完成63、65号楼主体封顶工程。被告汤超*、王**已支付原告100万元工程款。后原告又对二次结构进行了部分施工。

另查明：被告凤*置业系堤亚纳小区的发包方，其与信**分公司签订了建设工程施工合同一份。该合同经信阳北晨认可。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，应在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中本诉两原告均不具有相应的资质，因此本诉原告与被告汤超*、王**签订的合同为无效合同，因此本诉两原告主张解除合同，本院不予支持。反诉两原告主张继续履行合同本院亦不予支持。根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，本诉两原告所施工的建筑工程未经验收合格，两原告所完成的工程量，本诉原、被告各方争议较大，本诉两原告所举证据无法证实本诉原告所完成的具体工程量，经本院释明本诉两原告拒绝做工程量的鉴定。本院认为本诉两原告证据不足，事实不清。反诉两原告主张反诉被告赔偿其42万元的违约金，因反诉两原告未提供证据加以支持，本院对该请求不予支持。被告凤*置业辩称其不是本案的适格被告，因其系本案堤亚纳小区的发包方，因此本院认为被告凤*置业主体适格。被告信阳北辰、信**分公司辩称，其系后来追加的被告，举证期限不够，本院向其发出参加诉讼通知书时，已给予了二被告一个月的举证期限，因此该辩称理由本院不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第2条、第12条、第14条、第28条、《中华**国务院令﹤建设工程质量管理条例﹥》第25条、第78条、《中华**建设部令﹤建筑业企业资质管理规定﹥》第5条、第6条、第7条、第8条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回本诉原告王**、杨坤的诉讼请求。

二、驳回反诉原告汤**、王**的诉讼请求。

本诉案件受理费16550元，由本诉原告王**、杨*负担；反诉案件受理费3800元，由反诉原告汤**、王**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十日