上诉人蒋**因与被上诉人李**农村建房施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人李**农村建房施工合同纠纷一案，蒋**于2015年5月25日向商丘**民法院提起诉讼，请求依法判令李**支付其工程款40000元及返还施工工具4米的钢管5根、2.5米钢管8根、竹耙30块、架子车2辆、搅拌机1台、楼板机1台。李**反诉请求依法判令蒋**返还其多支付的工程款17540元，赔偿其额外支付的工程款33600元并责令蒋**翻建楼梯。该院于2015年11月7日作出（2015）商睢民初字第01996号民事判决。蒋**不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人蒋**及其委托代理人马传领，被上诉人李**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年2月，蒋**与李**口头约定由蒋**给李**建房。双方约定了建房价格及建房款的工钱支付方式，蒋**庭审中说是150元每平方米，李**说是110元每平方米，但双方均对对方的说法不予认可，双方也没有书面协议，无法认定双方建房约定的价格。此后，蒋**带人给李**开始建房，李**同时也支付蒋**的建房工钱。但对于支付的建房款62100元双方没有异议，对李**所述打地基多支付的10000元及借款看病的钱，蒋**均不予认可，双方也没有提供充分证据，该款无法认定。蒋**在房屋没有全部完工时，因建房的一个楼梯预制位置，李**不同意支付工钱要求蒋**翻建，蒋**不同意再建双方发生纠纷，对下余工程李**重新找人进行了施工将房屋建好。李**因此将蒋**的施工设备扣住没有让其拉走。后经调解没有解决，蒋**要求李**支付欠其的工程款和返还施工设备将李**诉至法院，李**反诉蒋**要求蒋**翻建楼梯，返还多支付的工钱及未建房屋部分额外支付的工钱。

一审法院认为

原审法院认为，蒋**给李**建房，李**应当按约定支付工程款。但因蒋**没有全部将房屋建好，对其所建的工程量双方达不成一致意见，无法认定蒋**所完成的工程量，亦无法确定李**现在是否仍欠蒋**工钱，其要求李**支付下余工程款的证据不足，该请求不予支付。对李**要求蒋**返还多支付的工程款并赔偿额外支付的工程款的请求，因双方对蒋**完成的工程量无法确定，无法认定李**是否多支付了工钱及多支付多少工钱，该请求也不予支持。对李**翻建楼梯的请求，因双方没有图纸，该楼梯是按谁的意见预制的，楼梯是否符合规范，无法认定，双方也没有进行鉴定，该请求也不予支持。对蒋**要求李**返还设备的请求，因李**庭审中认可楼板机和搅拌机在其家中，现双方没有鉴定蒋**所建工程所需的工钱，李**即以此为由留置蒋**的建筑设备证据不足，应返还给蒋**，蒋**的该请求应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李**于该判决生效后5日内返还蒋**搅拌机一台、楼板机一台。二、驳回蒋**的其他诉讼请求。三、驳回李**的反诉请求。一审案件受理费900元，由蒋**负担；反诉费2128元，减半收取1064元，由李**负担。

上诉人诉称

上诉人蒋**上诉称：一、原审认定事实不清。双方当事人对存在建筑合同关系均认可，上诉人原审时证人能够证明上诉人完成的工作量，所建房屋共计三层，每层220㎡，共计660㎡。上诉人将房屋主体框架建成后，只剩两个施工洞没有填好。原审法院在审理过程中组织双方进行过确认，上诉人将施工情况绘成图纸，被上诉人也予以认可，有笔录可以证明。二、原审程序违法。上诉人对自己完成的工程量应支付的工程款申请鉴定，原审法院组织双方进行鉴定，因被上诉人对自己认可的工程量出尔反尔，原审法院以双方对工程量达不成一致意见为由，没有进行鉴定不当。请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款40000元。

被上诉人辩称

被上诉人李新建答辩称：上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。一、关于施工量双方没有一致意见，导致鉴定无法进行，双方确定施工量后才能进行鉴定。二、本案形成的原因是上诉人严重不负责任，导致楼梯使用上下不便，给住房人造成了极大安全隐患。三、关于剩余工程，原审中被上诉人已经提交施工人的收条，支付了33600元工程款，现在楼梯没有翻修，这笔费用被上诉人虽没有上诉，但应由上诉人承担。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否合法。2、上诉人诉请被上诉人支付下欠工程款40000元有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，上诉人申请证人侯**、石*胜出庭作证。证明目的是：印证原审上诉人提供的侯**、石*胜证言材料的真实性。被上诉人质证认为：1、二证人是上诉人工人；2、证言材料均不是证人自己书写，系后来签的字，不是证人真实意思表示；3、二人在发问时内容相互矛盾。

本院对上述出庭证言分析认证如下：从原审卷宗二证人证言材料分析，侯**证言材料内容与庭审其出庭证言存在矛盾之处，其作证称“走之前外粉做完了，内粉没有做完”，石**作证与证言材料一致，但被上诉人发问“一楼南边的墙粉了吗”，其又称“不知道”，亦存在矛盾之处。因此，本案已完工程量仍然难以确定，对其证明目的本院依法不予采信。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，一、原审程序问题。原审卷宗材料显示就鉴定问题原审法院组织双方当事人进行了多次问话，制作了多份调查笔录，并且也实际向该院司法技术科呈递了司法鉴定案件移送委托书，但从该院司法技术科退鉴（评估）通知书内容显示，因“双方对施工图纸、房屋面积及施工已完成工程量有争议”，作出退案处理。因此，原审法院未能委托鉴定程序合法，并无不当。二、蒋**诉请问题。因双方当事人对已完工程量各执一词，从上诉情况分析，上诉人坚持只有两个施工洞没有填。被上诉人二审庭审中明确表述为“外粉结束了，内粉一、二楼的一半没粉，三楼的干了三分之二。”因此，截止二审双方当事人对已完工程量依然无法达成一致，本案尚不具备评判李新建是否下欠工程款，亦或是否超支工程款的条件。原审法院审理思路和处理结果并无不当。但本案不影响双方当事人就争议点日后达成一致后再行诉讼的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日