张**与河南**限公司劳动争议案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与上诉人**有限公司（以下简称殷都化工）劳动争议一案，张**于2014年1月26日向河南**民法院提起诉讼，请求判令：殷都化工支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、未签订劳动合同双倍工资、二次手术费、安装义齿费用、节假日、法定假日延长工作时间双倍工资、工作期间的高温费、行政复议、行政诉讼的相关费用及违反和解除劳动合同的经济补偿金等各项费用共计150000元。庭审中变更为要求殷都化工承担各项费用447854.70元。河南**民法院于2015年1月13日作出（2014）淇民初字第234号民事判决。张**、殷都化工均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人张**及其委托代理人秦**，上诉人殷都化工的委托代理人苏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

河南省淇县人民法院一审认定：张**系殷都化工的职工，工作期间殷都化工未给张**办理工伤保险。2010年8月5日晚20时许，张**在下班途中与一辆摩托车相撞，致其颈椎不全损伤、下颌骨折、牙齿脱落、身体多处擦伤等症状。鹤壁市公安局交巡警大队淇县支队作出的10162号道路事故责任认定书，认定张**负次要责任。张**受伤后住院26天，花费医疗费30619.03元。2011年12月16日鹤壁市人力资源和社会保障局作出了工伤认定决定书，认定张**为工伤。2012年8月27日，鹤壁市**委员会作出的劳动能力鉴定结论书，鉴定张**为八级伤残。之后，张**于2013年6月向淇县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，淇县劳动人事争议仲裁委员会裁决殷都化工支付张**各项费用94035元。张**不服裁决，提起诉讼。2011年1月前鹤壁市职工月平均工资为1592.5元。

一审法院认为

河南省淇县人民法院一审认为：《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”。张**系在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故造成伤害，应认定为工伤。关于停工留薪期内工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。综合考虑张**住院（26天）及鉴定书意见，停工留薪期确定为9个月，由于殷**工没有提供张**工资表，根据张**提供的事故发生前6个月的工资表，平均工资为1947.67元／月，停工留薪期工资共计17529.03元（1947.67元／月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：五级至十级工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，八级十个月；一次性伤残就业补助金，八级二十六个月。张**一次性伤残补助金为：21424.37元（1947.67元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金为：15925元（鹤壁市上年度职工月平均工资1592.5元／月×10个月），一次性伤残就业补助金为：41405元（鹤壁市上年度职工月平均工资1592.5元／月×26个月）。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：应参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《河南省工伤保险条例》第二十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的，用人单位应当先行垫付治疗费用。经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付。因殷**工未给张**办理工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金由殷**工支付。关于住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费问题。张**共住院26天，伙食补助费按每天25元计算，计650元；交通费确系张**为治疗伤情所产生的客观费用，酌定为700元；张**住院期间需2人护理26天，按每天每人58.7元计算，护理费计3052.4元；医疗费30619.03元。上述费用合计35021.43元。根据《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。张**要求殷**工支付二次手术费、安装义齿费、二次手术的护理费、误工费、伙食补助费、营养费的诉求，因该费用尚未实际发生，故不予支持，待实际发生后，张**可另行主张。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此，缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和劳动者个人，收缴单位是社会保险机构。在法律上，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费主体（用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议案件当事人之间的民事关系。用人单位不缴纳社会保险费，违反的是国家行政管理法。在社会保险费的行政关系中，劳动者仅是国家规定的享有期待权利的收益人，而非征缴关系中的实际权利主体，劳动者和用人单位之间并不因此而形成债的关系。社会保险费征缴问题应通过行政途径或按双方协议协商解决。张**要求殷**工支付各项社会保险金的诉求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；……。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故张**应享受双倍工资的期间为2008年7月至2009年6月，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，该请求不属于拖欠劳动报酬，适用一年时效的规定，……。故张**要求殷**工支付双倍工资的诉求已过仲裁时效，不予支持。张**要求支付法定假日工资、加班费、高温费、年薪休假费等诉求，未能提供合法有效的证据，不予支持。

河南省淇县人民法院一审判决：一、殷都化工于判决生效十日内支付张**住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项损失共计131304.83元；二、驳回张**的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由殷都化工负担。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：1、一审法院认定事实不清。2010年8月5日晚20时，张**在下班途中因交通事故受伤，已经工伤认定，并经鹤壁市人力资源和社会保障局作出了劳动能力鉴定书，伤残等级为八级伤残。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应当按照《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按**务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”的规定，仲裁裁决送达时间是2013年7月17日，即张**与殷都化工此时解除合同，应按照2013年上年度统筹地区月平均工资2831.5元的标准，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原审按照1592.5元的标准计算错误。2、张**下颌骨折、牙齿脱落、颈椎不全损伤经手术治疗植入钢板，经鉴定需要安装义齿和进行二次手术，此费用有司法鉴定结论印证，应判决殷都化工支付。3、张**自2008年6月份起在殷都化工上班，与殷都化工形成事实劳动关系，殷都化工应当为张**缴纳劳动保险金。4、殷都化工实施的是12小时工作制，已超出8小时，殷都化工应支付加班费、高温费、法定节假日工资、双倍工资和经济补偿，原审不支持错误。5、原审适用法律错误，应该适用《河南省工伤保险条例》第二十七条、第二十八条和第二十九条及相关法律规定，作出判决。综上，请求撤销原判，依法改判支持张**的上诉请求。针对殷都化工的上诉答辩称：1、关于伤残鉴定，殷都化工虽提出异议，但没有提出重新鉴定申请，张**初次鉴定是六级，后因殷都化工提异议，确定为八级，损害赔偿是七级。一审按照八级伤残的级别确定工伤待遇正确。2、对于医疗费，一审判决清楚。交通事故判决的医疗费数额，并不包含在本案判决中。殷都化工的上诉理由，不能成立，应予驳回。

上诉人殷都化工上诉称：1、一审不应按八级伤残标准支付张**工伤待遇。编号为GS2012031“劳动能力鉴定结论书”，无鉴定人签字、未表明鉴定标准的具体条款，形式不合法；一审殷都化工提出重新鉴定申请，未获准许，且张**的伤残等级经多次鉴定结论均不一致，请求准许重新鉴定的请求。2、张**的30619.03元医疗费的请求不应得到支持。张**未提交支持其医疗费请求的证据，依据社会保险法第42条的规定，张**的医疗费不应由殷都化工承担。故请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。针对张**的上诉答辩称：1、一审计算的工伤待遇基数是正确的，关于伤情鉴定已作为上诉理由提出。2、后续治疗费用应有证据支持。3、劳动保险金缴纳应由社保部门依据行政方式和规定确定。4、加班费等诉求无事实和证据支持。综上，应驳回张**的上诉。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对河南省淇县人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。另查明，2012年度，鹤壁市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为2831.5元。

本院认为

本院认为：张**在下班途中因交通事故所受伤害系工伤，有鹤壁市人力资源和社会保障局所作的工伤认定决定书予以佐证。张**的伤情经鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定，其劳动能力为八级伤残。故张**应按照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇，因殷都化工未给张**办理工伤保险，故相关费用应由殷都化工承担。

一、关于张**未提起上诉的赔偿项目问题。张**事故发生前6个月的平均工资为1947.67元／月，原审确认停工留薪期为9个月，其停工留薪期工资总额为17529.03元（1947.67元／月×9个月）；张**的伤情为八级伤残，其一次性伤残补助金为：21424.37元（1947.67元／月×11个月）；张**住院26天，每天25元，住院伙食补助费650元；张**住院26天，需2人护理，护理费每人每天58.7元，共计3052.4元；交通费一审酌定为700元。上述费用共计43355.8元，张**未就上述项目提起上诉，本院予以确认。

二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资......。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，......八级十个月......；一次性伤残就业补助金，......八级二十六个月......”的规定，张**于2013年6月向劳动争议仲裁部门提起仲裁，仲裁裁决于2013年7月17日向当事人送达，仲裁申请包含有解除劳动关系的内容，故其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以鹤壁市2012年度职工月平均工资2831.5元为基数计算，张**的一次性工伤医疗补助金为28315元（2831.5元×10）：一次性伤残就业补助金为73619元（2831.5元×26）。原审按照鹤壁市2010年度职工月平均工资为基数计算赔偿数额不当，应予纠正。张**此项上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于张**请求支付二次手术费、安装义齿费、二次手术的护理费、误工费、伙食补助费、营养费的诉求问题。因该费用尚未实际发生，其请求缺乏证据支持，张**此项上诉理由不能成立，本院不予支持。待实际费用发生后，张**可另行主张。

四、关于劳动保险费的缴纳问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此，缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和劳动者个人，收缴单位是社会保险机构。在法律上，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费主体（用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议案件当事人之间的民事关系。用人单位不缴纳社会保险费，违反的是国家行政管理法规。在社会保险费的行政关系中，劳动者仅是国家规定的享有期待权利的收益人，而非征缴关系中的实际权利主体，劳动者和用人单位之间并不因此而形成债的关系。社会保险费征缴问题应通过行政途径或按双方协议协商解决。张**要求殷都化工支付各项社会保险金的诉求，不属法院劳动争议案件的审理范围，其请求判令殷都化工缴纳劳动保险费的诉请，本院不予支持。

五、关于支付加班费、高温费、法定节假日工资、年薪休假费等诉求问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张**未提供支持其主张的证据，且已超过劳动争议仲裁时效，其上诉主张本院不予支持。

六、关于劳动能力鉴定结论应否采信问题。张**的伤情经鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定后，在法定期间内，殷都化工并未向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，且参照2011年9月22日鹤壁市劳动能力鉴定委员会对张**伤情的初始鉴定及在河南省淇县人民法院（2011）淇民初字第155号民事案件中对其伤情所做鉴定，张**的伤情评定为八级伤残，并无不当。殷都化工的上诉理由不能成立，本院不予支持。

七、关于张**医疗费30619.03元是否应由殷都化工承担问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，张**系因第三人的原因造成工伤，且张**以机动车交通事故责任纠纷案由针对第三人提起民事诉讼，河南省淇县人民法院已于2011年9月18日作出（2011）淇民初字第155号民事判决，该判决就本案争议的30619.03元医疗费中的24433.32元已判令第三人赔偿，剩余的6185.71元，应由殷都化工承担。原审判令殷都化工全额承担不当，应予纠正。殷都化工的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

综上，上诉人张**、上诉人殷都化工的上诉理由均部分成立，本院予以部分支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省淇县人民法院（2014）淇民初字第234号民事判决；

二、河南**限公司于判决生效后十日内支付张**停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伙食补助费、住院护理费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未获赔偿的医疗费等工伤待遇共计151475.51元；

三、驳回张**的其他诉讼请求；

四、驳回河南**限公司的其他上诉请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十九日