上诉人祝**、祝万楼、张**与上诉人三**司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人祝**、祝万楼、张**因与上诉人三**司劳动争议纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第2525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三上诉人的委托代理人王**，被上诉人的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被告祝**（系被告祝万楼之子）、祝**（系被告祝万楼之子）、张**（系被告张**之子）于2013年7月上旬到原告三**司承包的固始县中医院工地，为季**从事吊顶装饰相关工作，受工地材料及其它配套工程影响，工程进度缓慢，由于对吊顶工作的时间要求不十分严格，从事吊顶工作的人员有活就干没活就休息，完工后原告质量验收合格按与季**约定支付相关报酬。2013年9月下旬，工地因材料及施工条件不足停工。10月7日，包工头季**给祝**、祝**、张**分别打了电话，通知三人说材料来了，明天干活。10月8日早上6点多，祝**、张**乘坐祝**的两轮摩托车从固始县北关机械厂（祝**、祝**、张**三人在城关临时住处）出发去中医院工地干活，7时许，途经成功大道与岳**路口与宋**驾驶的两轮摩托车相撞，该交通事故致祝**、宋**当场死亡，张**与被告祝**受伤，张**伤后即被转入医院，后经医院抢救无效死亡，被告祝**在固**民医院支付4806.41元治疗费后治愈出院。该事故经固始县交警部门处理，宋**负事故主要责任，祝**负次要责任，祝**与张**不承担事故责任。

原告承包的是固始县中医院装饰工程中的部分吊顶和地砖工程，原告将部分吊顶工程承包给自然人季**，祝**、祝**、张**三人是由季**使用，季**提供相关工具，劳动报酬由季**根据三人工作量和承包工程的利润再行分配。工程施工过程中，所需费用先由季**向原告借支，然后由季**负责购买相关工具并承担相关费用，同时预支所使用人员生活费，工程完工后再一并结算相关人员报酬。由于出现交通事故伤亡事件，季**无法再继续施工，剩余工程交由原告妥善解决。季**施工过程中按与原告当初约定的39332元（已完成矿棉板1723.48平方米×18元／平方米共计31022元、轻钢龙骨1385平方米×6元／平方米共计8310元）工程款已全部结清。季**在施工过程中购买电锤、手电锯、气压机、钢钉、沙轮片等零件花费2264元，预支张**1700元生活费。从2013年7月6日至9月25日期间，祝**出勤26.5天，祝**出勤31天，张**出勤35天。

本次庭审中，原告提交以下证据：1、季*全在中医院的装修记录，证明季*全自己购买装修工具，用自己的工具装修中医院的吊顶，季*全负责三个受害人的伙食，季*全按完成的工作量不定时、不定额的从原告处领取报酬，三个受害人到中医院工地干活随意性很大。2、季*全写给原告的收条和原告写给季*全的欠条，证明季*全是按工作量领取报酬，就是按平方计算报酬，并无被告所说的承包字样。3、季*全和季**在固始县公安局的询问笔录，证明三个受害人在中医院还干过其他装修活，并不只是在季*全手下干活，季*全是按平方计算报酬。被告未提供证据，被告质证意见：对于原告提供的证据的真实性没有异议，这些证据足以证明原告将中医院的活包给了季*全，需要说明的是中医院的活时间拉的很长，受施工环境影响，干活时间受原告的通知，原告提交的证据就是被告在劳动部门提交的证据，原告提供的季*全的收条是工资款，说明是劳动关系。

2014年11月13日固始县劳动人事争议仲裁委员会固劳人仲案字（2014）第38号、第39号、第40号仲裁裁决书中：被告认为：祝**、祝**、张**虽为季**雇佣，但季**无用工资质，祝**、祝**、张**与三**司已形成了事实劳动关系。原告认为：三**司与季**之间是承揽关系，祝**、祝**、张**与季**之间未形成雇佣关系，祝**、祝**、张**当天是否到中医院干活无法证明，祝**、祝**、张**交通事故的前一天没有给季**干活。仲裁认为：用人单位应当规范劳动用工行为，建立劳动关系应当建立职工名册备查，招用劳动者应当订立书面劳动合同；用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。三**司将固始县中医院办公楼的部分吊顶工程（业务）承包给不具备用工主体资格自然人季**，祝**、祝**、张**由季**雇佣，祝**、祝**、张**与三**司双方未签订书面劳动合同；祝**、祝**、张**三人的工资及劳动报酬由季**支付。祝**、祝**、张**与三**司符合法律、法规规定的主体资格，三**司应当承担祝**、祝**、张**三人的用工主体责任。双方存在劳动关系事实清楚、证据确凿。依据《中华人民共和国劳动法》第二、十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二、七、十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二、五十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第一、二、四项、**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（1995年8月4日劳部发（1995）309号）第六项第82条等法律及政策规定裁决：祝**、祝**、张**与三**司之间存在事实劳动关系成立。鉴于上述事实，原告起诉至原审法院，要求依法处理。

以上事实，有庭审笔录、身份证、营业执照、组织机构代码证、季**的装修记录、季**写给原告的收条、原告写给季**的欠条、季**和季**在固始县公安局的询问笔录、固始县劳动人事争议仲裁委员会固劳人仲案字（2014）第38号、第39号、第40号仲裁裁决书在卷佐证。

一审法院认为

原审认为，原告将承包的固始县中医院装饰工程中的部分吊顶工程分包给自然人季**，季**找到祝**、祝**、张**三人施工。祝**、祝**、张**发生交通事故，该事故经固始县交警部门处理，宋**负事故主要责任，祝**负次要责任，祝**与张**不承担事故责任。本案事实清楚，且原被告双方对该事实无争议。原被告双方的争议焦点是在事实的认定和法律的适用上。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决的依据有：⑴《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下通称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者，依照本法执行”，第十六条“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”；⑵《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除、或者终止劳动合同，依照本法执行”。第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”；⑶《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议”。第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”；⑷劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第一项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；⑸**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（1995年8月4日劳部发（1995）309号）第六项第82条用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

就本案分析，首先要解决的是如何区分劳动关系、劳务关系和承揽关系？劳动关系、劳务关系主要有以下区别：一、从合同的主体上看。劳动关系一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。二、从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。三、从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式一般是按月支付工资，有规律性。劳务关系多为一次性的或按阶段按批次支付，没有一定的规律。四、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。承揽关系的特征是：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。1、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终地位平等，不存在人身依附关系。2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。3、按合同完成某项工作，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，承揽方亏损的事例并不鲜见。5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，这种风险承揽方一般难以转嫁。承揽关系在出现的风险有质量风险等。

本案中，原告承包固始县中医院装饰工程中的部分吊顶和地砖工程，原告将部分吊顶工程分包给自然人季**，季**雇佣祝**、祝**、张**三人施工，工程具体，报酬约定。祝**、祝**、张**三人的劳动报酬是以一定工作量来计算的，并非定期、有规律的获取，没有工程做时，其就没有收入，开工时所得的生活费在工程结算时需扣除。而在劳动关系中，用人单位不安排劳动者工作，也应当按月给付基本生活费。祝**、祝**、张**三人在工地干活，其自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受原告的组织指挥和监督管理，不存在支配和服从关系，在完成工作中具有独立性，其以季**提供的设备、自己的技术和劳力，完成主要工作，原告不提供劳动设备和生产工具。原告与祝**、祝**、张**三人之间不符合劳动关系的特征。原告与季**之间构成承揽合同关系，季**与祝**、祝**、张**三人之间构成劳务关系，原告与祝**、祝**、张**三人不构成劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。而根据本案所查明的事实，该规定不适用本案。被告主张祝**、祝**、张**与三**司之间存在事实劳动关系成立的证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：祝**、祝**、张**与三**司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告祝**、祝万楼、张**负担。

上诉人诉称

上诉人祝**、祝万楼、张*才不服上述判决，提起上诉称：原判决适用法律错误。被上诉人将其承包的固始新中医院装修工程中的吊顶工程分包给无施工资质的季**，季**又雇佣祝**（上诉人祝万楼之子）、张**（上诉人张*才之子）、祝**等人施工。祝**、张**在上班途中因交通事故死亡，祝**受伤，祝**负交通事故的次要责任，张**、祝**无责任。被上诉人作为建筑施工企业，将其承包的工程发包给无用工资质的季**，根据劳动和社会保障部2005年5月25日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项的规定，被上诉人应当对季**又雇佣祝**、张**、祝**等承担“用工主体责任”。原审以“该规定不适用本案”为由，认定被上诉人与祝**、祝**、张**不存在事实劳动关系。请求二审撤销原判，依法改判祝**、祝**、张**与三**司之间存在劳动关系。

本院查明

二审查明事实与原审查明相一致。

本院认为

本院认为，被上**公司将其承包的固始新中医院装修工程中的吊顶工程分包给季**施工，季**又雇佣了祝**、张**、祝**等人具体施工；季**与三**司之间形成了承揽合同法律关系，季**与祝**、张**、祝**之间形成了劳务法律关系，对此事实的认定各方均没有异议；另外，祝**驾驶两轮摩托车搭载祝**、张**两人，在前往工地途中与案外人宋**驾驶的两轮摩托车相撞，该事故致宋**死亡，祝**、张**死亡，祝**受伤，公安交通管理机关认定宋**负事故的主要责任，祝**负次要责任，张**、祝**无责任，祝**、张**、祝**与宋**之间形成了交通事故赔偿责任法律关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案祝**、张**、祝**与被上**公司之间也不符合该情形。综上，祝**、张**、祝**与三**司既不存在劳务关系，也不存在侵权赔偿法律关系。关于本案的法律适用问题，上诉人主张的本案应当适用劳动和社会保障部下达的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项，即“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本院认为，该《规定》系2005年5月25日劳动和社会保障部针对当时一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生争议劳动关系难以确定的情况，对省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）下发的管理性规定，该规定与后期颁布实施《侵权责任法》等民事基本法律规范相抵触，不宜作为人民法院裁判案件的依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予以支持。故依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由三上诉人承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日