上诉人马**与被上诉人河南**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**与被上诉人河南**限公司（以下简称联创公司）劳动争议纠纷一案，马**于2013年11月26日向济**民法院提起诉讼，请求：1、按实领工资为其补缴养老保险少交部分；2、支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金62100元；3、支付其加班工资及加发经济补偿金121348元；4、支付其年休假工资及加发经济补偿金21137元。济**民法院于2014年5月26日作出（2013）济民一初字第2657号民事判决，马**不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马**的委托代理人李**、崔**，被上诉人联创公司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：联**司于2005年3月23日由恒**集团、河南省**责任公司、香港恒**限公司、济源市**有限公司四个公司共同出资成立，联**司单位成立后，马**从恒**集团转到联**公司单位工作。工作期间，联**司以节补、浮动工资、年终奖等形式向马**发放了加班工资和年休假补助，但联**司存在未按照马**的实际工资为马**足额缴纳社会保险费的情况。2013年5月27日，马**向联**司提交《解除劳动合同通知书》，以联**司存在“劳动合同条款格式化、工会组织不健全、未知数缴纳个人养老保险、未支付加班工资”为由，要求与联**司解除劳动关系。联**司同意与马**解除劳动关系，并于当日制作《终止、解除劳动关系证明书》，双方劳动关系解除。马**离开联**司单位前的月平均工资为2300元。

2013年6月9日，马**向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联创公司补缴养老保险费、支付经济补偿金、加班工资、年休假工资，仲裁委员会于2013年10月12日作出裁决，裁决内容为：1、被申请人河南**限公司应在该裁决生效后十日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金12650元。2、驳回申请人的其他申诉请求。裁决后，马**不服，诉至济源市人民法院。

一审法院认为

原审法院认为：马**于2013年5月27日向联**司提交《解除劳动合同通知书》，联**司于同日同意解除，并给马**出具了《终止、解除劳动关系证明书》，因此，双方的劳动关系于2013年5月27日解除。马**诉称其解除劳动合同的原因是联**司存在未为其足额缴纳社会保险费、未支付其加班工资等情况，联**司辩称其不存在马**所诉的情况，是马**自己提出解除劳动合同的。但经济源市人民法院调查认定，联**司为马**缴纳养老保险费的基数低于马**的工资，存在着未足额缴纳养老保险费的情况，因此，马**解除劳动合同属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。按照《劳动合同法》第四十六条的规定，马**要求联创化工公司支付经济补偿金，理由正当，该院予以支持。对于经济补偿年限的计算，因《劳动合同法》第九十六条规定，依照本法第四十六规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行；而且，在《劳动合同法》实施前，因劳动者解除劳动合同的，并无用人单位应当支付经济补偿的法律依据，所以，马**的经济补偿年限从2008年1月1日起至2013年5月27日，按五个半月、月平均工资2300元计算，应为12650元。马**另要求联**司支付加班工资及年休假工资，但联**司称其已通过节补、浮动工资、年终奖等形式发放了马**的加班工资及年休假工资，从联**司提供的单位文件以及工资表反映的内容来看，能够印证联**司的主张，而且马**也确实领取了浮动工资及年终奖，因此，对于马**的该两项诉讼请求，该院不予支持。马**另要求联**司支付额外经济补偿金及加发经济补偿金，因双方劳动合同的解除系马**提出，马**的该项请求不符合法律规定，不予支持。对于马**主张的补缴社会保险费问题，因用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足，属于劳动部门的行政管理范畴，不属于人民法院的受案范围，故该案不予涉及。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南**限公司于该判决生效后十日内支付马**经济补偿金12650元。二、驳回马**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

马**上诉称：一、联**司应当支付其加班工资及加发经济补偿金128478元和年休假工资及加发经济补偿金21137元。原审法院认定联**司以节假补、浮动工资、年终奖等形式向上诉人发放加班工资和年休假补助错误。据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”联**司应当向法庭提供马**在其单位工作期间的所有考勤表、加班天数、具体加班工资数额及实际支付数额、年休假补工资具体数额及实际支付数额，然而这些联**司均没有提供证据予以证明。1、马**每月实际上班天数为24天，实发21天工资，实际每月加班天数为3天，应按3天计算和发放加班工资，应当认定。联**司提供了几个月的工资表、考勤表，仅这几个月的工资表和考勤表对照就显示马**确实每个月加班，联**司也认可。其他的考勤表、工资表联**司未向法庭提供。马**在联**司工作期间的每月实际出勤天数为24天，只发2l天工资，每月实际加班天数为3天，上诉人18年实际总加班天数648天。2、马**实际加班应得的加班工资为141937.92元，应予认定。联**司称已以“以节假补、浮动工资”向马**支付了加班工资，而节假补和浮动工资并非加班工资，联**司也仅向原审法院提供了没有马**签字的浮动工资发放表，该发放表并非支付加班工资的凭证，无法证明联**司向马**实际支付了加班工资。3、马**未休年休假实际应得的年休假补工资为18071.46元及应加发经济补偿金4517．87元，应当认定。仲裁卷宗里明确记载，马**第一次开庭回答仲裁庭询问时认可没有安排申请人年休假，也未发放年休假工资，应予确认，该陈述属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定对已方不利的证据，法院应予确认。4、年终奖是对员工的奖励，每个员工都有，并非年休假工资。并且，马**每年的年休假天数为10天，未休年休假工资应为3285.72元，与联**司给马**发放的年终奖数额不符，故联**司提供的文件系伪造的。二、联**司应当依法支付马**解除劳动合同的经济补偿金41400元和额外经济补偿金20700元共计62100元。因为联**司没有支付马**加班工资、年休假补工资以及未足额支付社会保险，迫使上诉人根据《劳动合同法》第三十八条用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”等规定，同被上诉人解除劳动合同。劳动仲裁和一审中被上诉人也没有提供证据证明其足额向上诉人支付了加班工资和年休假补工资。根据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《劳动合同法》第四十七条、第八十五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条和《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，联**司应当支付马**18个月的经济补偿金41400元和20700元的额外经济补偿金。三、马**要求联**司按实际工作年限支付经济补偿金有法律依据。原审法院认为《劳动合同法》实施之前，因劳动者解除劳动合同的，并无用人单位应当支付经济补偿的法律依据错误，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。”四、马**要求联**司支付额外经济补偿金及加发经济补偿金，符合法律规定，应予支持。劳动合同法第八十五条规定了用人单位具有安排加班不支付加班费等情形的，应当向劳动者加付赔偿金。五、原审适用法律错误。原审认为部分适用《劳动合同法》第九十六条系引用条款错误。六、原审程序违法。原审法院通知8：30分开庭，而法官9：30分才到。截止开庭，原审法院并未调取劳动仲裁卷宗。原审法院未组织双方进行举证、质证，上诉人提交的新证据也未进行质证，判决书中未提及，并且未让马**作最后陈述。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、按其实领工资为其补交养老保险少交部分即30892.8元；2、支付其解除劳动合同的经济补偿金41400元和额外经济补偿金20700元共计62100元；3、支付其加班工资及加发经济补偿金128478元；4、支付其年休假工资及加发经济补偿金21137元。

被上诉人辩称

联**司辩称：一、联**司是2005年3月23日新成立的公司，由河南**限公司、济源**公司、香港恒**限公司及济源**有限公司共同出资成立的企业法人，马**是在其公司成立之后到公司工作，马**到联**司工作之前的待遇与联**司无关。二、马**所称的加班工资、带薪年休假工资，联**司已经通过浮动工资的形式支付了加班工资，以年终奖的形式支付了年休假工资，马**的上诉理由不能成立。三、马**要求支付解除劳动合同经济补偿金，《劳动合同法》第46条、第97条有明确规定，其认为一审判决中引用法律条款就是97条，可能出现笔误为96条。马**所称的《最**法院审理劳动争议案件适用法律问题若干解释》第15条的规定，不包含马**的情形。四、马**要求的额外经济补偿金及加发经济补偿金没有事实依据和法律依据，且额外经济补偿金和加发经济补偿金应由劳动行政部门责令支付，不属于人民法院民事受案范围。五、马**要求的补交养老保险少交部分不属于法院受案范围，且联**司也按规定为马**缴纳了相关养老金。六、马**所称的一审程序违法不属实，一审时其公司参与了一审庭审，案件审理程序合法。综上，其认为一审判决除了将《劳动合同法》的法律条款97条误写为96条外，其余程序合法，应当维持原判，驳回上诉。

本院查明

本院经审理查明：2013年5月27日，联**司为马**出具《终止、解除劳动关系证明书》，证明书内容如下：“我单位马**同志，男，42岁，1995年7月1日被录用为我单位的正式员工，原任本单位操作工，每月工资2300元。于2013年5月27日终止、解除劳动关系。”本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：马**于2013年5月27日向联**司提出解除劳动关系，联**司于当日同意，并给马**出具了《终止、解除劳动关系证明书》，应当确认双方的劳动关系于2013年5月27日解除。基于解除劳动关系，针对马**上诉提出的各项请求，具体分析如下：一、马**上诉称联**司未为其发放加班工资及年休假工资，对于是否发放加班工资及年休假工资，联**司称通过节补、浮动工资、年终奖的形式发放了加班工资和年休假工资，并且提供了公司关于浮动工资规定的文件和工资表，虽马**对文件的真实性不予认可，但马**已实际领取了浮动工资和年终奖，故原审认定联**司以节假补、浮动工资、年终奖形式向马**发放加班工资和年休假补助，并无不当，马**要求支付该两项工资及加发经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于补缴养老保险金少交部分，社会保险具有强制性，用人单位应当按照职工工资及时足额为劳动者缴纳社会保险费，用人单位未按时足额缴纳的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或者补足，即属于劳动行政部门的职责范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，原审对此不予审理，并无不当。三、关于解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金的请求，马**上诉称由于联**司未支付加班工资、年休假工资以及未足额支付社会保险，要求按其实际工作年限支付经济补偿金。如前所述，对于加班工资和年休假工资，联**司已通过其他形式发放；对于未足额缴纳养老保险的问题，原审已查明联**司为马**缴纳养老保险费的基数低于马**的工资，即存在未足额为马**缴纳养老保险费的情形，马**提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。对于经济补偿年限的计算，《劳动合同法》第九十七条规定，依照本法第四十六规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。原审判决在对该条款内容引用表述时，将条款序号误用为九十六条，应予纠正。在《劳动合同法》颁布施行前，对因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出与用人单位解除劳动关系要求用人单位支付经济补偿金的，无法律依据，故联**司向马**支付经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算至2013年5月27日。另马**据此要求联**司支付额外经济补偿金、赔偿金的上诉理由，亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十八日