马**与张**、郝**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人马**民间借贷纠纷一案，不服唐河县人民法院（2014）唐民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理。上诉人张**及其委托代理人崔**、张**、被上诉人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年7月14日，郝**、马**、张**三方自愿达成抵押借款协议。协议的主要内容有：郝**向马**借款人民币30万元，担保人张**自愿用位于唐河县文峰街办事处郭庄社区文峰新城1幢6单元502室夫妻共同共有的房产一处（房屋所有权证号为：房权证文字第号，房屋共有权证号：房权证文字第号）作抵押担保，借款期间张**保证该房产不得出售、设定他项抵押，否则愿意承担因此而引起的一切法律后果。借款期限自2011年7月14日起至2012年2月12日止。到期后郝**一次性付清，张**自愿承担连带责任，并同意对上述房产进行拍卖，偿还借款及所产生的相关费用；双方均不得违约，否则加罚违约方协议标的额40%的违约金。同日，郝**、张**共同出具保证书。保证书约定：保证人张**代表丈夫石**向马**保证抵押担保房产在借款期间不出售、不作他项抵押；其他内容与上述抵押借款协议中约定的内容意思表示一致。同日，郝**向马**出具借条借款30万元，约定利息每月玖仟元整（9000元）。孙**为借款提供担保。在案件的审理过程中，马**于2015年4月20日向本院提出书面申请，撤回对孙**的起诉。同时，马**变更诉讼请求，要求张**依法承担赔偿责任。马**现持有张**与石**共同共有的证号为房权证文字第号房权证。

一审法院认为

原审认为，2014年7月14日，郝**、马**、张**三方签订的抵押借款协议，除设定抵押担保的条款因没有办理抵押登记不发生效力外，其他条款意思表示真实，内容不违反法律行政法规强制性规定，为有效合同。借款到期后，郝**有返还借款30万元并支付相应利息的义务。约定的利率为月息每月9000元，即月息3%，违约金为借款标的额40%。二者合起来已超出法定的标准，超出部分依法不应予以保护。依照最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，本案的借款利率应按中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍标准计付利息。依据当事人的约定，张**对马**应承担两种担保责任，一是连带保证责任，一是抵押担保责任。由于合同未约定保证期间，依法保证期间应为借款期满后的6个月；至立案，保证期间已届满，故依法应免除张**的连带保证责任。又由于马**仅持有张**与石永阳共同共有房产的房产证，而未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，此项抵押权不发生效力。张**提供没有办理抵押登记的担保，与马**接受该担保是导致签订抵押合同不发生效力的原因，对此双方应共同承担民事责任。现马**请求判令张**承担赔偿责任，依本案的实际情况，张**应对郝**不能清偿借款本息部分承担二分之一的赔偿责任。马**申请撤回对孙**的起诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、郝**应于判决生效后十日内返还马**借款30万元及利息，利息自2011年7月14日起以中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍标准计付利息。二、张**对郝**不能清偿马**债权本息的部分承担二分之一的赔偿责任。三、驳回马**的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由郝**负担。

上诉人诉称

张**上诉称，（一）原审程序违法。上诉人未收到开庭传票，原审未合法传唤上诉人；马**变更诉讼请求的诉状未送达上诉人。（二）马**的起诉已经超过诉讼时效。（三）马**持上诉人房产证，未办理抵押登记的过错在马**，上诉人无过错不应承担赔偿责任。请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。

被上诉人辩称

马**答辩称，张**一直称要还钱，不让起诉，应承担全部配查过责任；原审开庭通知到当事人了，程序合法。

合议庭根据双方当事人的上诉及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.原审审理程序是否合法？2.马**的起诉是否超过诉讼时效？3.原审判决上诉人承担的保证责任是否适当？

本院查明

本院经审理确认原审查明的事实。

本院认为

本院认为，张**在二审庭审中自认其不经常在家，原审在送达开庭传票时按照其经常居住地未通知到张**，因此公告送达法律文书程序合法。郝**作为主债务人未提出诉讼时效超过的答辩，按照”不告不理”原则，主债务诉讼时效不应认定超过法定期间。上诉人作为担保人、抵押人，担保时效并不超过。上诉人作为抵押担保人应配合债权人办理抵押物登记，因未办理抵押登记导致抵押不生效，上诉人应负一定的赔偿责任。原审按照我国《担保法》的相关司法解释，判决其承担二分之一的赔偿责任并无不当。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日