史**与陆**买卖合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人史**与被上诉人陆**买卖合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2014）许县民二初字第235号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。史**及其委托代理人孙**，陆**的委托代理人李**、魏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被告购买原告档发，2008年4月8日，被告为原告出具欠条一份，内容为：“欠条今欠史**五万三千四佰元整。陆**08.4.8”。2008年8月份，原告和证人周*到浙江义乌向被告要账，被告支付原告10000元后，下余款未付，被告将一辆三菱轿车（浙G×××××、登记车主陈*。该车系合伙人购买，后归被告所有）押给原告，原告和证人周*从浙江义乌开回许昌，交给证人化松涛，化松涛给原告4000元钱，由于被告没有按时将下余货款偿还原告，原告和周*将车从化松涛处开走，放到周*家。后原告和安*将该车从周*处开走。另查，原告与证人周*在2007年至2009年间合伙做生意，2007年至2008年间，被告与安*、陈*合伙做生意。

一审法院认为

原审法院认为：被告购买原告档发，拖欠原告货款53400元未付，原告和案外人周*到浙江义乌向被告要账，被告偿还原告货款10000元，该款应从被告拖欠货款53400元扣除。对于被告下欠原告的货款，被告将一辆三菱轿车押给原告，原告将该车存放在案外人化松涛处。因被告没有及时偿还下余货款，原告将车从案外人化松涛处开走，至今没有将车返还给被告，视为被告已以车抵偿拖欠原告的债务，本案债权债务已消灭，原告起诉没有法律依据。遂裁定如下：驳回原告的起诉。案件受理费1125元，返还原告。

上诉人诉称

史**上诉称：一、原审认定事实不清。陆**认可出具欠条的事实，2008年9月史**与周*到浙江义乌找陆**要账时，陆**因无力还款，把三菱轿车（浙G×××××）暂时抵押给史**使用，该车开走后史**为不使该车闲置毁损，以4000元价格租给化松涛，后存放在周*处，2008年底陆**的合伙人安*从周*处将该车开走。本案债务发生时陆**与安*系合伙关系，属于合伙期间的共同债务，安*开走车辆的行为属于其与陆**合伙发生的纠纷，与史**无关，由此造成的损失不应由史**承担。陆**称散伙后车辆归他所有的辩解没有充分证据证明，史**未收到陆**任何款项，更不存在以车抵货款的事实。二、原审程序错误。陆**原审申请证人出庭作证超出举证期限，且证人与陆**有利害关系，原审根据陆**提供的证人证言认定史**收到10000元并以车抵货款错误。综上，请求撤销原裁定，依法改判。

被上诉人辩称

陆**辩称：原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，史**的上诉理由无法律依据，请求驳回上诉，维持原裁定。

根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：原审裁定驳回史**的起诉适当。

本院认为

二审中史**申请证人安*出庭作证，证明诉争车辆是安*借给周*，不是用来抵本案货款，后安*又将该车从周*处开走交给陈*，陈*已卖掉。陆**质证认为证人证言不属实，不应采信。本院认为，该证人证言证明诉争车辆是安*借给周*的内容与史**在上诉状中称该车辆是其要账时陆**抵押给史**使用的内容不符，不予采信。关于该证人证言证明安*后来将车开走，不是用来抵本案货款的内容是否采信，在下文中予以叙述。

本院经审理对原审裁定查明的事实予以确认。

本院认为：陆**拖欠史**货款53400元，在史**向陆**催要款项时，陆**支付史**10000元，二审中双方对该事实没有异议。关于本案车辆是否影响剩余债务的问题，史**在上诉状中称本案车辆系其与周*找陆**要账时，陆**暂时抵押给其使用，该陈述与周*证言、陆**陈述相一致，说明史**与陆**之间为担保债务的履行有设立质权的合意。虽然双方未签订书面质权合同，但史**和周*已将车辆从浙江义乌开回许昌，结合化松涛证言和史**称将车辆以4000元价格租给化松涛的陈述，能够认定陆**已履行交付质押财产的义务，史**接受并实际控制质押财产，该质押合同成立并有效。双方设立质权的目的在于担保债务的履行，保障债权的实现，史**作为债权人和质权人，负有妥善保管质押财产的义务，这也是保障自身债权实现之必需。但史**在债权未实现的情况下，未通知出质人即债务人陆**就将质押财产交由安*处置不符合常理，也是对自身义务的违反，因其对质押财产保管不善导致自身债权无法通过质押财产受偿，由此造成的不利后果应由其自行负担。关于本案程序问题，因本案系再审发回重审案件，双方争议较大，原审法院为查清本案基本事实对程序的处理不违反法律规定。

综上所述，史**的上诉理由不能成立，原审裁定驳回史**的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日