侯**与郑州大厨**有限公司委托合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告侯**与被告郑州**港有限公司（以下简称郑**房公司）委托合同纠纷一案，本院于2011年6月16日立案受理，依法由审判员昌晓艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告侯**的委托代理人许**、母丽慧到庭参加诉讼。被告郑**房公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告侯*红诉称，2006年9月20日，原、被告双方订立《商铺联建协议》一份，约定原被告双方联合建设商铺建市场，原告已定14号厅95、96号商铺，合计价款141571元，原告一次性投入上述款项，商铺应于2007年1月1日交付给原告，合作期限自协议订立之日起至2045年6月30日止，商铺建成且原告投入资金全部付清后，原告对商铺享有完全的管理权、使用权、自主经营权等，协议还对其他事项作了约定。同日，原、被告又订立《商铺委托经营合同》一份，约定上述商铺由原告委托被告经营，期限为三年，自2007年1月1日至2009年12月31日止，其中第一年按联建协议中价款8%优惠给原告，作为第一年的养铺分红，第二年按总价款9%支付养铺分红，第三年按总价款10%支付养铺分红，协议第六条约定，本合同期满不再续约托管的，被告无故逾期交还商铺的，应按每日500元向原告支付违约金，违约金不足以弥补原告的损失的，被告应全额予以赔偿。上述两个协议订立后原告当日向被告交纳了联建款141571元（扣除第一年分红款实际交纳130246元）。2007年,被告通知原告商铺已建成。2008年3月27日，被告支付了第二年的分红款中的1592元。时至今日，被告未再支付任何分红款，商铺也没有返还给原告。2010年10月，原告发现被告在未经原告同意且未给任何赔偿的情况下已将原告的商铺拆除，给原告造成巨大的经济损失。故诉至法院，请求1、请求依法判令确认原被告之间2006年9月20日订立的《商铺联建协议》、《商铺委托经营合同》已经解除；2、请求判令被告返还原告商铺款141571元；3、请求依法判令被告支付原告违约金83000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**房公司未答辩。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：

1、日期为2006年9月20日的《商铺联建协议》一份，用以证明原告出资、被告提供场地合作建设市场，原告应交纳的投资款为141571元的事实；

2、日期为2006年9月20日的《商铺委托经营合同》一份，用以证明原告委托被告经营本案商铺的事实。该合同约定：合同期满双方不再续约托管，被告无故逾期交还商铺按每日500元向原告支付违约金；

3、被告于2006年9月20日向原告出具的收据一份，用以证明原告已经按照合同约定交纳了联建款，取得商铺所有权的事实；

4、《解除合同通知书》及一份，快递送达回执单及河南韵**限公司出具的邮件跟踪信息单各一份，用以证明因被告的根本违约导致原告的合同目的不能实现，原告已经通知被告解除合同的事实。以及原告基于被告已经拆除原告商铺的根本违约事实主张要求返还商铺款141571元；

5、郑州**法院民事裁定书一份，用以证明被告的违约行为已经法院查证属实，法院判令被告承担部分违约责任，原告现在此基础上向被告主张剩余部分违约责任。

被告郑州**港有限公司未到庭未发表质证意见，应视为对质证权利的放弃，原告提供的证据1-5真实有效，本院予以确认。

本院查明

根据原告诉称及本院采信的证据，确认本案事实如下：2006年9月20日，原、被告签订《商铺联建协议》一份，主要约定：原、被告在郑州市郑上路以南、富民路两侧建设郑州大厨房市场，该市场由被告提供土地、原告提供所订商铺资金，原告已订商铺为该市场14号厅95号、96号商铺；原告应交纳的投资款共计141571元，被告应于2007年1月1日将商铺交付给原告；合作期限自协议订立之日起至2045年6月30日止；商铺建成且原告投入资金全部付清后，原告对商铺享有完全的管理权、使用权、自主经营权等；2007年1月1日至2007年12月31日的养铺分红计人民币11325元，直接从总联建款中抵扣，原告实际交纳的总联建款计人民币130246元。同日，原、被告又签订《商铺委托经营合同》一份，约定上述商铺由原告委托被告经营，托管期限为三年，自2007年1月1日至2009年12月31日止，第一年按联建协议约定商铺总价款的8%优惠给原告作为第一年的养铺分红，第二年按总价款的9%支付养铺分红，第三年按总价款的10%支付养铺分红；本合同期满，原、被告若不能达成继续托管协议的，被告将按交付标准在一个月内将商铺交还给原告，原告同意按当时现状交付的除外；本合同期满，原、被告不再续约托管的，被告无故逾期交还商铺的，应按每日500元向原告支付违约金，违约金不足以弥补原告的不失的，被告应全额予以赔偿。上述两个合同签订后，原告于当于向被告交纳了联建款141571元（扣除第一年分红款实际交纳130246元）。商铺建成后，被告于2008年3月27日向原告支付了第二年的分红款中的1592元，还余第二年分红款11149.39元及第三年分红14157.1元未支付给原告。《商铺委托经营合同》于2009年12月31日到期后，被告未将商铺返还给原告。现该两个商铺在未经原告同意的情况下已被被告拆除。

2010年11月29日，原告将被告诉至本院，要求被告支付原告分红款25306。49元；被告支付原告自2010年1月1日至起诉之日的违约金18万元。2011年4月20日，本院作出（2011）中民二初字第106号民事判决书，判决被告于该判决生效后十日内向原告支付红利25306.49元及违约金

16870.54元。

2011年5月16日，原告通过快递向被告送达解除合同通知书一份，被告于2011年5月18日收到该通知书。

另查明，原告诉讼请求中主张的违约金83000元是自2010年11月30日起至2011年5月14日止共计166天，每天按500元计算，为83000元。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《商铺联建协议》和《商铺委托经营合同》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。被告未按《商铺委托经营合同》约定期限向原告返还商铺，且将商铺拆除，属违约行为，应承担违约责任，支付原告违约金。但原、被告双方约定按每日500元支付违约金明显过高，应予调整。本院酌情按照双方约定的2009的养铺分红14157.1元的1.3倍计算，自2010年11月30日起至2011年5月14日，计8370.14元。由于被告已将商铺拆除，其违约行为使原告不能实现合同目的，原告于2011年5月16日向被告提出解除《商铺联建协议》和《商铺委托经营合同》符合法律规定，且被告于2011年5月18日收到该解除合同通知书，故原、被告于2006年9月20日签订的《商铺联建协议》、《商铺委托经营合同》于2011年5月18日解除，被告应当将收取原告的联建款141571元返还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告侯**与被告郑州**港有限公司于2006年9月20日签订的《商铺联建协议》和《商铺委托经营合同》于2011年5月18日解除；

二、被告郑州**港有限公司返还原告侯*红联建款141571元；

三、被告郑州**港有限公司支付原告侯**违约金8370.14元，于判决生效后十日内付清；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费4668元，减半收取2334元，由被告郑州**港有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二0一一年八月二十四日