莫建良犯挪用资金罪二审刑事判决书

审理经过

宁波**民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人莫某某犯挪用资金罪一案，于2015年12月28日作出（2015）甬北刑初字第145号刑事判决。原审被告人莫某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王*、王*出庭执行职务，上诉人莫某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

被告人莫某某于2011年出资成立浙江**限公司（以下简称东**司），陆*为法定代表人，莫某某的母亲虞*为公司股东，2012年股东由虞*变更为宣某。2013年5月，莫某某以东**司实际控制人的身份结识陈*甲，陈*甲欲入股该公司。被告人莫某某告知陈*甲其在前期已投入4628562元（币种为人民币，下同），总收入为1443500元，故东**司截至入股协议签订日的实际总股本为3185062元，并将上述投入资金及收益详细列表，交由陈*甲核对，陈*甲并无异议。莫某某作为东**司的代理人于2013年8月15日与陈*甲签订《入股协议》，双方确定：东**司实际总股本为3185062元，并约定甲方即陈*甲占总股本股份的51%并担任公司法定代表人，陈*甲需将投资款1624381.62元分多次汇入公司对公账户；乙方即东**司占49%的股份，即1560680.38元，而之前莫某某个人向公司投资了3185062元，待公司之后经营所得归还莫某某投入的1624381.62元；陈*甲第一笔投资款到位后，浙江**限公司应将该公司法定代表人更改为陈*甲，公司财务管理权归陈*甲，公司名下的物立方超市经营归莫某某管理。合同签订后，莫某某多次以超市经营为由让陈*甲打款给公司账户，并将其中的410000元挪用归还个人债务或者投资，具体如下：陈*甲于2013年8月15日汇款500000元至东**司对公账户，2013年9月2日按莫某某要求汇款400000元入东**司对公账户，同日，莫某某将其中300000元转至陆*账户，再由陆*账户转款250000元至葛*账户。2013年10月10日及10月30日，陈*甲分别向东**司对公账户汇入150000和850000元。2013年12月17日陈*甲向陆*账户汇入300000元，同日莫某某用陆*账户向刘*账户转账50000元，向吴某账户转账50000元，向鲍**账户转账30000元，向叶*账户转账30000元。2014年1月份陈*甲又汇入150000元至其个人账户给莫某某使用，莫某某将其中100000元转至陆*账户，再由陆*账户转款50000元至周*账户。此外，2013年11月15日陈*甲按莫某某要求汇入450000元至东**司对公账户，2013年11月14日、15日，陈*甲按莫某某要求将300000元打入陈*甲名下供超市备货用途的个人银行卡上。陈*甲入股后多次要求莫某某办理股权及法定代表人变更手续，但莫某某以各种理由拖延，迟迟未办理。至2014年3月份，陈*甲发现超市账目不正常，便接管了该超市进行全面核算，并于2014年4月23日报案。

原判另查明，该公司对公账户、陈**名下杭**银行尾号为1813的银行卡、陆*名下杭**银行尾号为6090的银行卡均为被告人莫某某使用，且均用于公司经营结算。

原判还查明，浙江浦**限公司因与浙江**限公司业务往来而于2013年9月27日向东**司账户汇入99667元，2014年1月15日汇入东**司账户7680元；浙江**限公司与浙江**限公司因业务往来而于2013年9月12日向东**司账户汇入107365元，2013年12月31日汇入22795元。

一审法院认为

原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人莫某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；二、责令被告人莫某某于本判决生效后十日内退还被害单位浙江**限公司人民币410000元。

二审请求情况

上诉人莫某某及其辩护人提出，原判认定事实不清，适用法律错误。具体理由为：（1）浙江浦**限公司、浙江兴**限公司的货款系莫某某个人收益，并非东**司收入，上述款项已经用于公司经营，故应从犯罪金额中扣除；（2）原判认定莫某某将162万余元股权转让款借给公司，其从公司挪用资金仅41万元，根据民法抵消的规定，其仍对东**司享有120余万元的债权，故即便其构成挪用资金犯罪，也属情节显著轻微，原判量刑背离罪刑相适应的原则；（3）原判认定莫某某未经其他股东同意并履行公司财务手续，系违背事实，适用法律错误；（4）本案除第一笔涉案资金25万元外，其他款项都是从个人账户汇给莫某某的，不应认定为系挪用公司资金，原判扩大了挪用资金罪中公司资金的内涵。综上，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院依法裁判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人莫*某犯挪用资金罪的事实，有证人陈**、王*、张*、莫*、周*、葛*、刘*、吴*、鲍*、叶*、陆*、虞*、宣*、陈**、谈*、孙*的证言、开户信息资料、营业执照、组织机构代码证、变更登记表、入股协议、协议书、租赁合同、账户交易明细表、结算业务自助回单、证明、身份证明、抓获经过、破案经过等证据证实，上诉人莫*某亦有相关供述在案，上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。

关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经审理认为，东**司作为独立的法人，股东的个人财产与企业资产相分离，东**司以其全部资产对企业的债务承担有限责任，股东对其所投入（借贷）企业的资金亦没有直接的所有权。对于公司法人而言，其债权和借款是两种不同性质的财产权，莫某某对东**司的债权不能与被其挪用的资金相抵消。关于浙江浦**限公司、浙江兴**限公司汇入东**司的印刷款是否应从犯罪数额中扣除的问题。经查，结算业务自助回单以及上述两家企业出具的证明证实，上述汇入东**司账户的货款主要系莫某某与陈*甲签订入股协议之前发生业务的应收款。上述业务发生之时，东**司系私营**公司（自然人控股或私营性质企业控股），莫某某系公司实际控制人，故上述款项与陈*甲无关。东**司账户交易明细表证实，上述款项汇入东**司后，已基本用于公司经营。故上述237507元的货款可以视为系莫某某对之前挪用陈*甲汇来用于公司经营的部分款项的归还，应从其挪用资金的犯罪数额中进行相应扣除。上诉人莫某某及其辩护人就此提出的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的相关出庭意见成立，予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）莫某某利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原判定罪和适用法律正确，但审判程序存在一定瑕疵。二审法院采纳上诉人莫某某及其辩护人的意见，对挪用资金的数额认定予以变更，对上诉人莫某某的量刑亦作相应改判。莫某某挪用被害单位的资金172493元应继续退还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北刑初字第145号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）莫某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2017年6月28日止）；

三、责令上诉人（原审被告人）莫某某于本判决生效后十日内退还被害单位浙江**限公司人民币172493元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月七日