汤**与杭州京**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州京**有限公司（以下简称京**司）与被上诉人汤**因劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭**初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：汤**从2012年8月1日开始至京**司工作，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2012年8月1日至2013年7月30日。汤**工作期间的劳动报酬包括每月工资2700元加业务提成。2012年11月8日，京**司向汤**支付了2012年8月——10月的业务提成2246元，2013年3月22日，京**司向汤**支付了2012年11月——12月的业务提成5825元。2013年1月以后的业务提成、2013年7月以后的工资京**司未向汤**支付。京**司为汤**缴纳了2013年6月——7月的社会保险，此前的社会保险京**司未为汤**缴纳。

2013年8月5日，京**司向汤**作出辞退通知书，以汤**自2013年7月31日开始在未请假的情况下一直没到京**司上班为由，根据京**司管理制度汇编中的考勤制度的第3条第1款解除与汤**的劳动合同关系（“对其做除名处理”）。

汤**向杭州市江**仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、请求裁决京**司支付3个月工资的违法解除劳动关系赔偿金23100元；二、请求裁决京**司支付2012年8月至2013年8月年休假正常上班期间的工资5310.34元；三、请求裁决京**司支付因其2012年9月至2013年8月期间未与汤**签订书面劳动合同所应支付的双倍工资差额部分77000元；四、请求裁决京**司支付2013年7月至2013年8月5日的工资9470.10元及25%经济补偿金2367.52元；五、请求裁决京**司支付2012年8月至2013年7月的业务提成6万元；六、请求裁决京**司为汤**缴纳2012年8月至2013年8月的社会保险。2014年9月26日，杭州市江**仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第0170号仲裁裁决，裁决如下：一、京**司支付汤**2013年7月份工资2700元；二、京**司支付汤**经济补偿金5740元；三、京**司支付汤**业务提成13266元；四、京**司于该裁决生效后三十日内为汤**补缴2012年8月至2013年5月的医疗和养老保险，个人部分由汤**自行承担；五、驳回汤**的其他仲裁请求。汤**于2014年10月9日提起本案诉讼，诉请判令：一、京**司支付3个月工资的违法解除劳动关系赔偿金23100元；二、京**司支付2012年8月至2013年8月年休假正常上班期间的工资5310.34元；三、京**司支付2012年9月至2013年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分77000元（原审审理中撤回）；四、京**司支付2013年7月至2013年8月5日的工资8320.70元（原审审理中减少为2700元）；五、京**司支付2012年8月至2013年7月的业务提成6万元；六、京**司为其补缴2012年8月至2013年8月的社会保险（原审审理中变更为补缴2012年8月至2013年5月的社会保险）。

一审法院认为

原审法院审理认为：关于业务提成，京**司已向汤**支付了2012年8月——12月的业务提成，汤**明确其要求京**司支付的是2013年1月——7月的业务提成。其中2013年1月的业务提成双方认可为7552元；2013年2月——7月的业务提成，双方对业务提成的计算方式存在争议，汤**主张按收回货款的2%计算，京**司主张账期内收回的货款按2%计算，超过账期收回的货款根据超期时间分别按2%的80%、2%的60%、扣3%计算。原审法院认为，对于业务提成的计算方式汤**应负证明责任，对此汤**未能予以证明，并且京**司主张按货款收回是否超过账期及超期时间计算业务提成具有合理性，因此原审法院对京**司主张的业务提成计算方式予以认可。据此计算汤**2013年1月——7月的业务提成为13231元，京**司应予支付。

汤**要求京**司支付违法解除劳动关系赔偿金23100元。原审法院认为，虽然双方签订的劳动合同约定的期限为2012年8月1日至2013年7月30日，但京**司2013年8月5日作出辞退通知书称汤**自2013年7月31日开始在未请假的情况下一直没上班，由此可知2013年7月30日以后双方之间的劳动合同继续履行，京**司主张劳动合同终止后双方没有续签劳动合同没有依据。京**司以汤**自2013年7月31日以后缺勤为由于2013年8月5日解除与汤**的劳动合同关系，但未能就汤**缺勤的事实及员工连续缺勤6天其公司即可解除劳动合同的依据予以证明，京**司解除与汤**的劳动合同关系违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。根据汤**的每月2700元的工资及业务提成，其月工资平均为4475元。汤**在京**司工作超过1年不满1年零6个月，因此京**司应向汤**支付3个月工资的赔偿金计13425元。

汤**要求京**司支付2012年8月至2013年8月未休年休假工资报酬5310.34元。原审法院认为，**务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。汤**从2012年8月1日开始至京**司工作，对于其2012年8月1日前的工作情况，汤**未能予以证明，因此汤**要求京**司支付未休年休假工资报酬依据不足，原审法院不予支持。

汤**要求京**司支付2013年7月至2013年8月5日的工资2700元、为其补缴2012年8月至2013年5月的社会保险，对该2项诉讼请求京**司没有异议，原审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、**务院《职工带薪年休假条例》第二条之规定，原审法院于2015年1月6日判决：一、京**司向汤**支付赔偿金人民币13425元；二、京**司向汤**支付2013年7月至2013年8月5日的工资人民币2700元；三、京**司向汤**支付业务提成人民币13231元；以上三项共计人民币29356元，京**司于判决生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、京**司于判决生效之日起三十日内为汤**补缴2012年8月至2013年5月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；五、驳回汤**其他诉讼请求；按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由京**司负担，于判决生效后三日内交纳至原审法院。

上诉人诉称

宣判后，京**司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认为上诉人京**司提交的证明被上诉人汤**损害上诉人利益的证据与本案争议无关系错误；2、原审判决认定双方当事人在2013年7月30日以后的劳动合同继续履行，上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，系事实认定错误。请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同，无需支付赔偿金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

汤**未在法定期间提出答辩状。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院查明

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”汤**在原审诉讼中提交的京**司于2013年8月5日所发的《辞退通知书》载明，因汤**自2013年7月31日开始在未请假的情况下一直没到京**司上班，根据公司管理制度汇编中的考勤制度的第3条第1款对其做除名处理。上述内容表明京**司确认2013年7月31日起仍与汤**存在劳动合同关系，并因汤**无故旷工严重违反公司规章制度而解除其劳动合同。京**司对于该通知书的真实性并无异议，但其又诉称在双方所签劳动合同约定的期限到期后双方未再续签也不可能续签劳动合同、双方劳动关系已经终止，该主张与京**司出具的上述通知书内容不符，京**司也未提交其已支付汤**经济补偿或者其维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同而汤**不同意续签的相关证据，不能证实京**司的上述主张，原审判决对其诉请主张不予支持系正确。京**司的上述理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杭**作有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日