醴陵**加工厂与湖南仙**限公司、宋**等侵害商标权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人醴陵**加工厂（以下简称仙都酱鸭厂）与上诉人**品有限公司（以下简称仙**公司）、被上诉人宋**、原审被告湖南**有限公司（以下简称家*多超市）侵害商标权纠纷一案，两上诉人仙都酱鸭厂、仙**公司不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第01593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人仙都酱鸭厂的委托代理人张*，上诉人仙**公司的委托代理人谭铭炼，被上诉人宋**的委托代理人张*，原审被告家*多超市的委托代理人范**到庭参加诉讼。上诉人仙都酱鸭厂于2015年12月8日向本院提交了撤回上诉申请书，以与家*多超市达成和解为由请求撤回对原审被告家*多超市的上诉，本院依法裁定准许仙都酱鸭厂撤回对家*多超市的上诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：刘**于2003年3月注册成立醴陵**加工厂（个体工商户），生产加工酱鸭、卤菜。2010年5月刘**作为投资人注册成立个人独资企业仙都酱鸭厂，经营酱卤肉制品生产、预包装食品、散装食品批发兼零售。仙都酱鸭厂在第29类商品上取得第1615300号“仙都及图”注册商标，核定使用商品为：咸菜、干蔬菜、腌制蔬菜、蔬菜罐头、水果蜜饯、腌肉、腌制鱼、肉脯、肉松、腌制肉。商标注册有效期自2001年8月7日至2011年8月6日，后经续展至2021年8月6日。2012年，仙都酱鸭厂在第29类商品上取得第9181927号“仙都”文字商标，核定使用商品为：板鸭、肉、死家禽、鱼制食品、肉罐头、以果蔬为主的零食小吃、萝卜干、腌制蔬菜、咸菜，商标注册有效期自2012年3月14日至2022年3月13日。在第35类服务项目取得了第9181965号“仙都辣酱食品”文字商标，商标注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。仙都酱鸭厂在其产品上使用了上述商标。

仙**公司成立于2009年3月16日，注册资本200万元，主要销售预包装、散装卤制类熟食品，法定代表人为刘**。株洲**味坊（个体工商户）由宋**于2012年3月19日注册成立，主要从事肉制品（酱*肉制品）、蔬菜制品、其他水产加工品（风味鱼制品）、豆制品生产。2012年4月20日，宋**受让取得第3173632号“仙都山水及图”图文组合注册商标，核定使用商品为第29类。2012年5月23日，宋**取得专利号为ZL20113028××××.X的包装袋外观设计专利。2012年5月23日，宋**授权仙**公司使用专利号为ZL20113028××××.X的包装袋外观设计专利进行产品的包装及销售。2013年7月22日，株洲**味坊向湖南**公证处申请保全证据公证，同日，株**证处公证员周**、李*与申请人宋**到位于长沙市人民中路526号家润多超市“仙都朝阳店”柜台前对该柜台销售的商品进行清点、拍照。据（2013）湘株县字第224号公证书记载，该柜台内存放卤蛋、花生、鸭制品等商品三十五盒，仙都啤酒三瓶，仙都山水辣酱鸭五袋。公证书所附照片显示，家润多超市一食品柜台柜体正前面贴有“仙都朝阳店”字样标记，其中“仙都”两字被突出标记，显著大于“朝阳店”三字，柜体上方同样悬挂有“仙都朝阳店”字样标记招牌，“仙都”两字被突出标记，显著大于“朝阳店”三字。

家润多超市成立于2000年8月15日，注册资本3000万元，经营范围为日用百货、办公设备、五金交电、家具、电脑的批发和零售、软件开发、卷烟、雪茄烟、预包装食品的批发和零售。

2013年5月15日，仙都酱鸭厂向长沙**证处申请保全证据公证，仙都酱鸭厂的委托代理人罗*于5月16日在公证人员陪同下到位于长沙市人民中路526号家润多超市购买了辣酱食品并对现场及购买行为进行了公证。据（2013）湘长市证民字第3678号公证书记载：在超市内有一处悬挂“仙都朝阳店”牌子的柜台，罗*以普通消费者的身份购买了外包装上标有“仙都山水辣酱板鸭”、“湖南仙**限公司荣誉出品”、“制造商：长沙**湖食品厂”、“地址：长沙市天心区环保工业园”等字样的真空酱板鸭一袋；外包装标有“小鸭掌”、“仙都**限公司总经销”、“生产企业：株洲县堂氏卤味坊”、“企业地址：株洲县堂市乡XB08县道旁”、“仙**团辣酱鸭”等字样的鸭掌食品一盒；外包装标有“鸭脖”、“仙都**限公司总经销”、“生产企业：株洲县堂氏卤味坊”、“企业地址：株洲县堂市乡XB08县道旁”、“仙**团辣酱鸭”等字样的鸭脖食品一盒；罗*支付人民币85元，取得发票代码为143001232410《湖南省国家税**多超市有限公司发票联》一张，并对家润多超市和上述购买柜台进行了拍照。公证员对鸭掌、鸭脖的外包装盒及真空酱板鸭全部进行封存。公证书所附照片显示，家润多超市一食品柜台悬挂有“仙都朝阳店”字样标记招牌，“仙都”两字被突出标记，显著大于“朝阳店”三字。另查明，仙都酱鸭厂为诉讼支付律师代理费30000元。

原审法院庭审时，经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证处封条及印鉴完整，当庭拆封，封存实物包括：外包装上标有“仙都山水辣酱板鸭”、“湖南仙**限公司荣誉出品”字样的酱板鸭一袋，带腰封的外包装盒两个、塑料外包装袋一个。袋装酱板鸭的外包装正面中上部标有突出标识的白底红字文字，外包装背面中上部同样突出标识红色文字。正反面左上角均标有第3173632商标。带腰封的外包装盒，其中一盒腰封正面标有“大鸭爪”、“仙都**限公司总经销”字样，背面标有“生产企业：株洲县堂氏卤味坊”、“企业地址：株洲县堂市乡XB08县道旁”字样；另一盒腰封正面标有“鸭脖”、“仙都**限公司总经销”字样，背面标有“生产企业：株洲县堂氏卤味坊”、“企业地址：株洲县堂市乡XB08县道旁”字样。两盒面分别贴有“仙**团辣酱鸭爪”、“仙**团辣酱鸭脖”字样的家润多超市价格条形码。

庭审中，原审法院组织当事人对公证实物进行了比对。经比对被控侵权袋装鸭制品与仙都酱鸭厂提供的商品，被控侵权商品外包装与仙都酱鸭厂的高度相似，两份产品的外包装在颜色组合，字体大小、布局及图案，在隔离对比情况下很难分辩，容易混淆。其外包装与仙都酱鸭厂产品如下图所示：

被诉侵权产品正面仙都酱鸭厂产品正面

被诉侵权产品背面仙都酱鸭厂产品背面

被诉侵权产品

原审庭审中，宋**陈述封存产品系株洲县堂氏卤味坊生产，但贴标的行为是家润多的行为。家润多超市陈**装仙都山水酱板鸭系仙都食品公司生产、提供，盒装鸭爪、鸭脖系仙都食品**公司供应，但主张袋装鸭上标注有第3173632注册商标及获得外观设计专利，不构成侵权，盒装鸭爪、鸭脖没有使用仙都商标，只是表明经销商名称。

另查，2011年7月5日，仙都酱鸭厂曾以仙都食品公司、赵*、黄*侵犯第1615300号“仙都文字＋图形”注册商标为由向长沙**民法院起诉，长沙**民法院作出（2011）天民初字第1457号民事判决，判决仙都食品公司、黄*立即停止侵犯仙都酱鸭厂享有的第1615300号“仙都文字＋图形”注册商标专用权并赔偿仙都酱鸭加工厂经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币43120元。

一审法院认为

原审法院认为，仙都酱鸭厂享有第1615300号“仙都文字＋图形”商标、第9181927号“仙都”文字商标、第9181965号“仙都辣酱食品”文字商标注册商标专用权，且均在有效期限内，其商标专用权应受法律保护。涉案被控商标侵权行为均发生在仙都酱鸭厂取得该注册商标专用权之后，故仙都酱鸭厂有权针对涉案被诉商标侵权行为主张权利。未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

仙**公司曾因商标权纠纷被长沙市天心区人民法院判定侵犯仙都酱鸭厂享有的第1615300号“仙都文字＋图形”注册商标专用权并赔偿仙都酱鸭加工厂经济损失。仙**公司在经营过程中应当规范商标使用行为，避免消费者对其生产销售的鸭制品与仙都酱鸭厂的产品产生混淆和误认。被诉侵权袋装鸭制品外包装袋上标注了仙**公司的名称，家润多超市亦陈述商品由仙**公司提供，故依该标注内容应认定包装袋上“仙都山水”文字使用行为属仙**公司实施，其在经营与仙都酱鸭厂同种类商品上突出使用了“仙都山水”文字，虽然在产品上标注有第3173632商标，但由于“仙都山水”文字被标注在商品外包装的醒目位置，具有指引、区分商品来源的功能，属商标性使用。其使用行为系对第3173632商标的拆分、突出使用，该突出使用的“仙都山水”文字与原告的“仙都”商标近似，由于“山水”二字并不具有可区别性，“仙都山水”的显著性在“仙都”二字，加之仙**公司使用的商品外包装从整体外观、颜色分布，字体大小、构造及图案内容均与仙都酱鸭厂的产品十分相似，在隔离对比的情况下，使相关公众难以分辨商品来源，极易引起混淆，故原审法院认为仙**公司具有侵权的故意。仙**公司辩称其获得专利号为ZL20113028××××.X的包装袋外观设计专利授权，不构成侵权。原审法院认为，仙都酱鸭厂的第9181927号“仙都”文字商标权取得先于仙**公司的外观设计专利，基于诚实信用原则和在先权利原则，仙**公司外观设计专利中的最主要的设计要素与仙都酱鸭厂的在先注册商标相同或相近似，该外观设计产品与仙都酱鸭厂的注册商标指定使用商品为同类商品，一旦投入使用足以造成消费者的误认，该外观设计专利的实施行为侵犯了仙都酱鸭厂的第9181927号“仙都”文字商标权，故原审法院认为仙**公司侵犯了仙都酱鸭厂的商标权，应承担相应的侵权责任。

家润多超市作为大中型专业商场，在销售商品或提供服务中应尽谨慎审查义务。家润多超市在销售柜台上张贴及悬挂“仙都朝阳店”字样店招标识的行为，属商标性突出使用，基于：1、商标使用不仅限于在商品本身及商品包装上的使用，以广告宣传、展览等形式作商品指引意义的使用仍然属于对商标的使用。2、该店招中，“仙都”二字显著大于“朝阳店”三字，与仙都酱鸭厂的第9181927号“仙都”相同，与仙都酱鸭厂的第1615300号、第9181965号商标近似，所销售的产品为鸭制品，具有商标指引功能，在该招牌的指引下，消费者会误认为所售商品与仙都酱鸭厂产品为同一来源或具有某种关联，容易混淆商品来源，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。另外，家润多超市在所销售的盒装鸭制品上张贴标注有“仙**团辣酱鸭脖”、“仙**团辣酱鸭爪”的价格条形码的行为及购物小票上标注“仙**团辣酱鸭脖”、“仙**团辣酱鸭爪”的行为系《商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，以及《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十七条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。鉴于家润多超市经原审法院释明后未向原审法院提交任何关于进货渠道的相应供销合同、发票等商品合法来源证据，故原审法院认为家润多超市未尽谨慎审查义务，其对“仙都”、“仙**团辣酱鸭脖”、“仙**团辣酱鸭爪”文字的突出使用侵犯了仙都酱鸭厂的第9181927号“仙都”、1615300号“仙都＋图形”、第9181965号“仙都辣酱食品”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。宋**在其经营的株洲县堂氏卤味坊生产的盒装鸭制品上未使用仙都酱鸭厂的商标，但在其生产的商品腰封上用小体字标注有“仙都**限公司总经销”字样，仙都**限公司系宋**在香港注册的公司，该标注未突出使用“仙都”文字，也未在商品的显著位置使用，非商标性使用，不构成商标侵权，是否属不正当竞争行为属反不正当竞争法调整范围，因仙都酱鸭厂撤回对宋**的不正当竞争部分的诉讼请求，对该行为原审法院不作认定。

综上，仙**公司、家润多超市应对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，鉴于仙**公司、家润多超市侵权获利及仙都酱鸭厂所受损失均难以确定，故原审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、情节、后果、涉案商标声誉及仙都酱鸭厂维权支出的公证费和合理的代理费，仙**公司、家润多超市的经营规模等，酌定仙**公司的侵权赔偿数额为人民币100000元，家润多超市的侵权赔偿数额为人民币50000元，对仙都酱鸭厂过高部分的赔偿要求原审法院不予支持。因无证据证实家润多超市、仙**公司存在共同侵权的故意，故对仙都酱鸭厂要求家润多超市、仙**公司承担连带责任的请求，原审法院不予支持。仙都酱鸭厂在审理过程中向原审法院撤回对宋**、仙**公司关于不正当竞争行为部分的诉讼请求，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第五十七条、第六十三条，《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十六条、第二十一条第一款，《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、湖南仙**限公司、湖南**有限公司立即停止侵犯醴陵市仙都酱鸭加工厂享有的第9181927号“仙都”、1615300号“仙都＋图形”、第9181965号“仙都辣酱食品”注册商标专用权；二、湖南仙**限公司在本判决生效后7日内赔偿醴陵市仙都酱鸭加工厂经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币100000元；三、湖南**有限公司在本判决生效后7日内赔偿醴陵市仙都酱鸭加工厂经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币50000元；四、驳回醴陵市仙都酱鸭加工厂的其他诉讼请求。

上诉人诉称

仙都酱鸭厂不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由为：1、仙**公司属于恶意侵权，原审判决赔偿数额偏低；2、宋**与仙**公司存在人格混同的情形，应对仙**公司的侵权行为承担连带责任。故请求本院：1、判令被上诉人宋**立即停止侵犯上诉人享有的第9181927号“仙都”、第1615300号“仙都加图形”、第9181965号“仙都辣酱食品”注册商标专用权；2、判令宋**与仙**公司连带赔偿上诉人经济损失20万元及维权费用31500元；3、判令本案一审、二审全部诉讼费用由宋**和仙**公司承担。

对于仙都酱鸭厂的上诉，仙**公司辩称，一、仙都酱鸭厂不具有第1615300号“”商标、第9181927号“”商标的商标权；二、仙**公司出品的仙都山水酱板鸭，包装上使用的“”、“”商标系宋**授权使用，没有侵害他人的商标权；三、仙**公司出品的仙都山水酱板鸭，包装上使用的“”、“”商标，与仙都酱鸭厂非法占有的第1615300号“”商标、第9181927号“”商标并不构成近似；四、仙**公司出品的仙都山水酱板鸭的外包装系对宋**包装袋（仙都山水）外观设计专利的合法授权使用，没有侵害仙都酱鸭厂的在先商标权。

被上诉人辩称

被上诉人宋**辩称，一、宋**是依法对第1702687号商标享有的专有使用权，享有第3173632号商标的专用权，其合法授权仙都**公司使用，并未侵犯仙都酱鸭厂的商标权；二、宋**与仙都**公司不存在人格混同，其在2011年签收天**法院的文件不能证明宋**与仙都**公司人格混同，仙都酱鸭厂提供的名片不能证明取得的合法性，也不能证明宋**与仙都**公司人格混同；仙都**公司2015年变更注册地址之后，与宋**经营的株洲**味坊只是在同一个村，但不能证明地址是一致的；2011年案件的执行情况与本案无关，不能证明宋**在本案中存在故意，电话只能证明二者具有经营关系，不能证明人格混同，仙都酱鸭厂称宋**是株洲**味坊与仙都**公司、仙都**限公司的实际控制人没有证据证明。宋**亦并非仙都**公司的股东，不存在滥用股东权利。

原审被告家*多超市辩称，家*多超市已经与各方达成和解，与本案无关。

仙**公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由为：1、“仙都山水”系仙**公司被授权使用的注册商标，依法被核定使用在“肉、板鸭”等商品项目上，与仙都酱鸭厂29类的“仙都”并不构成近似，没有侵害仙都酱鸭厂29类“仙都”的商标权；2、家润多超市在销售柜台上张贴和悬挂“仙都”朝阳店标识，起的是指示商品的作用，系仙都（中**限公司授权其使用，并没有侵害仙都酱鸭厂“仙都”的商标权。

对于仙**公司的上诉，仙都酱鸭厂辩称，一、上诉人仙**公司涉案侵权行为是对“仙都山水”文字的使用，不是对其第3173632号“仙都山水及图”注册商标的使用；二、被控侵权行为所使用的“仙都山水”文字已经与仙都酱鸭厂的商标构成近似商标，足以造成相关公众混淆误认。

被上诉人宋**、原审被告家*多超市对仙**公司的上诉均无意见。

上诉人仙都酱鸭厂于二审开庭时向本院提交了以下证据：

证据1，和解协议；

证据2，承诺函；

证据3，家润多超市采购部厂商约谈资料表；

证据4，授权委托书；

证据5，说明；

证据6，金粮源精品特产淘宝店网页截图；

证据7，仙都山水酱鸭实物；

上述证据拟共同证明被上诉人宋**与仙**公司在主要经营者、业务经营、企业管理等方面交叉和混同，两者的经营情况无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，应对外承担连带责任。

上诉**品公司发表质证意见如下：

证据1、证据2与仙**公司没有关联，和解系双方对案件的解决方式，和解的内容不能作为证据来予以认定；证据3-5汤*及其公司无主体资格证明并且证人汤*没有出庭，对证据的真实性、合法性有异议；证据6、证据7的三性均有异议，宋**对其享有的外观设计专利可授权任何人使用。

被上诉人宋**发表质证意见如下：证据1和解协议是就案件进行和解，和解内容不能作为宋**与仙**公司有人格混同的证明；证据2中宋**作为被控产品的生产商和负责人向家润多超市出具承诺函，承担因本案给家润多超市造成的一切损失，与本案没有关联；证据3-5三性均有异议，没有主体资格证明，没有证人身份证复印件且没有出庭作证，不能作为证据使用。证据6、证据7系网上下载打印，无法核实其真实性，即使是真实的，也不能达到其证明目的，宋**合法享有外观设计专利，可以自己使用也可以授权别人使用。

原审被告家*多超市发表质证意见如下：对证据1-5没有异议，是家*多超市提供给仙都酱鸭厂的，但是对其证明目的不清楚；证据6、证据7不清楚。

上诉**品公司二审提交了以下证据：

证据1，个体户机读档案登记资料；

证据2，公证书；

证据3，营业执照；

证据4，转让注册商标申请书；

证据1-4拟共同证明第1615300号商标系无效商标，该商标转让系无效行为；

证据5，第1615300号商标详细信息表，拟证明仙都酱鸭厂对1615300号商标的占有为非法占有；

证据6，第9181927号商标详细信息表，拟证明该商标无效；

证据7，争议裁定书，拟证明“仙都山水”与“仙都”文字商标不构成近似；

证据8，声明书；

证据9，第3173632号商标详细信息表；

证据8-9拟证明宋**受让取得第3173632号商标；

证据10，第10671413号商标注册证；

证据11，第11434942号商标注册证及详细信息表；

证据10-11拟证明宋**为第10671413号、第11434942号商标的注册人；

证据12，商标使用授权书两份，拟证明宋**将第11434942、10674143号商标授权仙都**公司使用；

证据13，专利缴费单，拟证明宋**的ZL20113028××××.X外观设计专利有效；

证据14，第1702687号、11510772号商标详细信息表，拟证明家润多超市招牌系对上述商标的使用，没有侵犯仙都酱鸭厂的商标权。

上诉人仙都酱鸭厂发表质证意见认为，对一审中已经提交的证据不予质证，其他证据与本案无关，且其提交的两枚商标是在被控侵权行为发生之后取得的。

被上诉人宋**对仙**公司提交的证据均无异议。

原审被告家*多超市发表质证意见认为，证据1-12与家*多超市没有关联，对证据13、14没有异议。

作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，对双方提交的证据认定如下：

本院查明

关于上诉人仙都酱鸭厂提交的证据，证据1、证据2真实、合法，与本案有关联性，本院予以认定；证据3、证据4真实、合法，但无法核实本案被控侵权产品是否从资料表中的代理商处采购，即无法核实与本案的关联性，对该证据本院不予认可；证据5的说明只有汤*的签字，没有宜都**有限公司的盖章，且说明中陈**都系列商品由宋**提供给家润多超市有限公司朝阳店，但附件中显示的供应商名称为宜都**有限公司，故该证据内容的真实性无法核实，本院不予认可；证据6系网页截图，无法核实其真实性，本院不予认可；证据7系仙都山水袋装酱板鸭，因无法核实其来源而不能确定其真实性，本院不予认可。

关于上诉人仙**公司提交的证据，证据1真实、合法，与本案有关联性，本院予以认可，但能否达到其证明目的需综合全案判断；证据2-4系国家工商行政管理总局商标局档案室出具的材料，真实、合法，且与本案具有关联，本院予以认可，但能否达到仙**公司的证明目的，需结合全案综合判断；证据5、证据6系商标局网站查询商标的网页打印件，真实、合法，但证据的内容不能证明第1615300号、9181927号商标为无效商标，也不能证明仙都酱鸭厂对上述商标是非法占有，不能达到仙**公司的证明目的，本院不予认可；证据7系国家机关出具的生效文书，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认可；证据8系经过公证的声明书，真实、合法，与本案有关联性，本院予以认可；证据9真实、合法，与本案有关联，本院予以认可；证据10、证据11系商标局颁发的商标注册证，真实、合法，与本案有关联，本院予以认可；证据12是两份商标使用授权书，其中第10671413号商标授权书经授权人宋**认可其真实性，本院予以认可，第11434942号商标注册有效时间自2014年2月7日起，授权时间为2013年1月1日，早于注册有效时间，故本院对该授权书不予认可；证据13与本案没有关联性，本院不予认可；证据14真实、合法，但仙都酱鸭厂在本案中仅主张家润多招牌对“仙都”二字的使用构成侵权，未主张招牌上的图形，且第11510722号“仙都”文字商标的公告日期为2015年7月21日，仙都酱鸭厂公证取证日期为2013年5月16日，不能达到仙**公司的证明目的，本院不予认可。

本院经审理查明：

第1615300号“”商标由揭阳**仙桥仙都付食品厂注册，该厂经营者陈**于2009年11月23日声明自愿转让第1615300号商标给案外人陈**，并于2009年12月21日向商标局申请转让后，再由陈**转让给仙都酱鸭厂。揭阳**仙桥仙都付食品厂已于2008年4月1日因未验照被工商局吊销。

缙云**有限公司于2011年7月19日作出声明书，该声明书载明“我叫贾**，是申请号（注册号）为3173632.类别29的商品上的“仙都山水及图”的商标注册申请人的法定代表人。本人郑重声明，本人代表缙云**有限公司自愿将上述商标转让给宋**”。

第10671413号“”商标于2013年5月21日注册，注册人宋**，有效期至2023年5月20日，核定使用商品为第29类：肉；蛋；食用油；鱼制食品；蔬菜罐头；豆腐制品；腌制水果；干食用菌；腌制蔬菜；精制坚果仁。被上诉人宋**于2013年5月25日作出第10671413号商标使用授权书，授权书载明“授权湖南仙**限公司在核定商品范围内使用第10671413号“仙都山水”商标进行生产与销售，使用期限三年”。

第11434942号“”商标，注册人宋**，商标申请日期2012年9月3日，注册有效期限自2014年2月7日至2024年2月6日，核定使用商品为第29类的肉；板鸭；鱼制食品；肉罐头；水果蜜饯；腌制蔬菜；豆腐制品；奶茶（以奶为主）；加工过的槟榔；牛奶饮料（以牛奶为主的）。

国家工商**评审委员会于2014年4月14日作出商评字（2014）第053469号关于第3173632号“仙都山水及图”商标争议裁定书，裁定对第3173632号商标予以维持。

2013年8月14日，宋**向家润多超市出具承诺函并签字，该函载明“鉴于承诺人作为湖南**有限公司所售休闲食品生产商，因涉嫌侵犯权利人醴陵市仙都鸭加工厂的注册商标专用权致使家润多被醴陵仙都起诉至长沙市天心区人民法院（案号：（2013）天民初字第1593号）。为妥善处理该诉讼案件，避免家润多遭受任何经济及名誉损失，承诺人向家润多作出以下承诺：1、该诉讼案件由承诺人负责处理，并承担一切法律责任；2、家润多因该诉讼案件所遭受的一切损失均由承诺人承担，承诺人以现金方式支付或家润多以账扣形式直接在承诺人的货款中扣除”。

2015年11月25日，仙**鸭厂与家**超市签订和解协议，协议第二条载明“乙方（家**超市）确认在湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第01593号民事判决中乙方代理人上**（长沙）律师事务所张*律师系宋**出资聘请，乙方同意向甲方（仙**鸭厂）提供宋**在2013年出具给乙方的承诺函，涉案“仙**团辣酱鸭爪”、“仙**团辣酱鸭脖”等产品进入乙方的相关资料”。仙**鸭厂和家**超市均在协议后签章。

对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点归纳为以下几个方面：1、上诉人仙都酱鸭厂主张保护的第1615300号和第9181927号注册商标是否有效；2、上诉人仙**公司的行为是否构成侵权；3、如果侵权行为成立，责任如何承担，宋**是否因与仙**公司存在人格混同而承担连带责任。

一、上诉人仙都酱鸭厂主张的第1615300号和第9181927号注册商标是否有效

上诉**品公司认为，第1615300号商标的原商标权人系揭阳市榕城区仙桥仙都付食品厂，该厂于2008年4月1日被吊销营业执照，主体资格即消亡，不再具有民事行为能力和民事权利能力，其注册的1615300号商标亦随其主体资格消亡而成为无效商标，而揭阳市榕城区仙桥仙都付食品厂声明转让该商标给陈**的时间为2009年11月23日，此时商标已经无效，故转让行为系无效行为，继而后续的陈**将商标再转让给仙都酱鸭厂的行为也系无效行为，仙都酱鸭厂不具有对1615300号商标的商标权，同时因第9181927号“”商标是第1615300号商标的联合商标，仙都酱鸭厂是基于对1615300号商标的商标权才成功注册了第9181927号商标，因基础商标第1615300号商标为无效商标，故联合商标第9181927号商标也系无效商标。

上诉人仙都酱鸭厂认为，商标的有效性不是本案审查的范围，仙**公司主张商标无效应通过行政程序处理，且没有证据证明商标无效。

本院认为，揭阳市榕城区仙桥仙都付食品厂系个人经营的个体工商户，虽然被工商行政管理局吊销执照，但其民事主体资格仍然存在，其根据商标法的相关规定将第1615300号注册商标转让给陈**的行为有效，仙都酱鸭厂的第1615300号和第9181927号商标均处于有效状态，故仙都食品公司主张上述两枚商标无效的理由不成立，本院不予采纳。

二、仙**公司是否侵犯了仙都酱鸭厂的商标权

上诉**品公司认为，被控侵权产品上的“仙都山水”文字，系拆分使用宋**的第3173632号“”商标，第11434942号“”商标的文字部分，且两枚商标均获得宋**授权使用，与仙都酱鸭厂的“仙都”文字不构成近似。上诉人仙都酱鸭厂认为被控侵权产品与其主张的权利商标的商品类别相同，标识构成近似，足以造成相关公众混淆。仙**公司在庭审中明确本案上诉仅针对标识为“仙都山水”的被控侵权酱板鸭。

本院认为，《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，上诉人仙都酱鸭厂起诉的被控标识是“仙都山水”四个汉字，仙**公司辩称“仙都山水”文字是对第3173632号“”和第11434942号“”注册商标文字部分的拆分使用，故本案的情形符合上述法律规定，属于法院审理的范围。本案二审争议的被控侵权行为是家润多超市销售的被控侵权酱板鸭包装袋上标注有“仙都山水”文字。对于仙**公司称包装袋上标注的“仙都山水”是对宋**授权的第3173632号、第11434942号商标的文字部分拆分使用，根据双方的证据和一审庭审笔录可确认以下事实：1、宋**于2012年4月20日受让取得第3173632号“”商标，其第11434942号“”商标注册有效期限自2014年2月7日起；2、本案侵权行为公证保全时间为2013年5月16日；3、仙**公司在本案一审和二审中提交的第3173632号和第11434942号商标使用许可授权书，因其显示的授权时间均早于宋**取得商标权的时间，本院未予认可，故不能确认宋**已经授权仙**公司使用上述两枚商标，且宋**取得第11434942号商标的时间晚于公证保全时间。综合上述事实，本院依法认定上诉人仙**公司未能举证证明其在被控侵权产品公证保全之前已经获得宋**授权许可使用第3173632号和第11434942号商标，仙**公司主张被控侵权行为是对宋**授权的第3173632号、第11434942号商标的文字部分拆分使用的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于“仙都山水”文字与仙都酱鸭厂主张保护的三枚商标是否构成近似。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，在包装袋上使用“仙都山水”文字的行为属于商标法意义上的商标使用行为。

对于第1615300号“”商标，被控侵权商品酱板鸭与第1615300号商标核定使用的腌肉构成相同商品，第1615300号注册商标虽包含“仙都文字＋图形”的组合，但由于文字的可呼叫、可传达而使“仙都”文字成为相关公众识别该商标的主要部分；同时由于“山水”并不具有可区别性，“仙都山水”的显著性在“仙都”二字，故本案在酱板鸭包装袋上突出使用“仙都山水”的行为属于对仙都酱鸭厂第1615300号注册商标要部的使用，该使用极易使相关公众对商标所指引的商品来源产生混淆，误认为该商品来源于仙都酱鸭厂或者其提供者与仙都酱鸭厂有特定联系，因此涉案“仙都山水”与仙都酱鸭厂第1615300号注册商标构成近似；同理，“仙都山水”与第9181927号“”注册商标也构成近似，涉案被控侵权行为属于未经许可在相同商品上使用近似商标，构成对仙都酱鸭厂注册商标专用权的侵犯；对于第9181965号“”商标，被控侵权的酱板鸭属于辣酱类食品，包装上标注的“仙都山水”文字又易使相关公众认为该商品系由仙都酱鸭厂生产，而相关公众容易对上述商标核定的服务项目替他人推销与被控侵权商品酱板鸭之间的关系产生联想，认为上述服务项目的目的和内容是替他人推销被控侵权商品，故本案被控侵权的商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，属于《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定的情形，“仙都山水”文字与商标标识本身近似的理由与前两枚商标相同，因此涉案“仙都山水”与第9181965号商标构成近似，涉案被控行为属于未经许可在类似服务上使用近似商标，构成对仙都酱鸭厂注册商标专用权的侵犯。原审判决对“仙都山水”文字与上诉人仙都酱鸭厂的上述注册商标进行比对从而认定构成侵权的判断并无不当。

三、责任如何承担

上诉人仙都酱鸭厂认为，仙**公司曾于2011年7月5日因侵犯其商标专用权被起诉至法院，并经终审判决赔偿仙都酱鸭厂43120元，本案仙**公司再次侵犯其商标权，属于恶意侵权，一审判决赔偿数额偏低；宋**与仙**公司构成人格混同，应对仙**公司的侵权行为承担连带赔偿责任。

上诉**品公司认为，一审判决对认定的仙都酱鸭厂的律师费，其律师代理合同中田**显示是思博达律师事务所律师，但是田**律师属于集佳律师事务所，对该合同的真实性、合法性有异议；宋**与仙**公司是业务合作关系，不是公司股东，也不是关联方，仙**公司是独立经营和核算的公司，与宋**不存在人格混同的情形。

被上诉人宋**认为，没有证据证明宋**需要承担连带赔偿责任。

本院认为，根据双方的证据及一审庭审笔录可确认以下事实：1、天**民法院于2011年12月13日作出（2011）天民初字第1457号民事判决书，认定仙**公司在包装上使用“仙都珍品”、“仙都”文字的行为侵犯了仙都酱鸭厂的注册商标专用权，并判决仙**公司赔偿43120元，仙**公司上诉后经长沙**民法院二审判决驳回其上诉，维持原判；2、仙都酱鸭厂在一审中分别委托了北京**事务所的田**律师和湖南**事务所的罗*律师作为代理人出庭；3、仙都酱鸭厂在一审中提交了律师费发票和委托代理合同，一审判决对该证据予以认可；4、家润多超市在与仙都酱鸭厂的和解协议中确认其在本案一审的代理律师系由宋**出资聘请；5、宋**在向家润多超市作出的承诺书中称其为家润多所售被控侵权产品的生产商，并承诺以现金支付或账扣形式为家润多超市承担赔偿责任。

关于仙**公司的赔偿数额问题，仙都酱鸭厂称仙**公司继上次案件被判侵权后再次实施侵权行为，系恶意侵权，应提高赔偿数额。本院认为，根据商标法第六十三条第一款规定，因恶意侵权，情节严重而赔偿一至三倍的前提是可以确定实际损失、获利或商标许可使用费中的一项。本案中，因损失、获利、商标许可使用费均无法确定，故不能适用上述条款确定赔偿数额，一审法院适用第六十三条第三款对赔偿数额予以酌定并无不当。

关于律师费30000元，仙都酱鸭厂提交的律师费发票真实、合法，湖南**事务所也指派罗*律师代表仙都酱鸭厂出庭参与了案件审理，委托代理合同虽然存在部分瑕疵，但不影响仙都酱鸭厂聘请律师并支付了律师费的事实，一审法院对律师费的合理部分予以支持并无不当。

关于宋**与仙**公司是否构成人格混同，应否与其承担连带赔偿责任，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定，法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。综合两条款可知，公司法人人格独立并以其财产承担民事责任的前提是公司拥有独立的财产，设有独立的组织机构且在业务上相互独立。因此，要证明公司法人人格存在混同，需举证证明公司与他人之间在人员、业务、财务等表征人格的因素上存在高度混同的情形。根据双方的证据及一审、二审的庭审笔录，本院认为：第一，宋**系个体工商户株洲县堂氏卤味坊的经营者，同时也是仙都**限公司的股东和董事，而湖南仙**限公司的法定代表人为黄西，仙都酱鸭厂不能举证证明宋**或其经营的株洲县堂氏卤味坊、仙都**限公司与湖南仙**限公司在组织机构和人员任职上存在交叉混同的情形；第二，仙**公司的经营范围包括食品、农副产品销售，本案被控侵权的仙都山水酱板鸭系由其经销，而家润多超市在一审庭审中陈述其销售的被控侵权产品一部分由上诉人仙**公司提供，一部分由宋**的仙都**限公司提供，同时，宋**注册的仙都**限公司与仙都**限公司曾使用相同的电话号码作为联系方式，故二者在经营业务上存在交叉重合的情形；第三，仙都酱鸭厂未举证证明宋**与仙**公司在财产或财务上存在混同的情形，其提供的承诺书只能证明宋**与家润多超市存在业务往来，家润多超市有尚未支付给宋**的货款，但不能证明宋**与家润多超市的货款就是仙**公司与家润多超市的财务往来，故不能证明宋**与仙**公司在财产或财务上存在混同的情形。综上，仙都酱鸭厂提交的证据不能证明宋**与仙**公司在人员、财务等方面存在混同的情形，其主张宋**因与仙**公司存在人格混同而承担连带赔偿责任的理由不成立，其上诉理由本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人仙都酱鸭厂和仙**公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9560元，上诉人醴陵**加工厂和湖南仙**限公司各负担4780元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月一日