北京外**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京外**有限公司（以下简称外服公司）、上诉人英属维尔京群岛**司北京代表处（以下简称代表处）、因与上诉人康*劳动争议一案，各方均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理该案后，并依法组成由法官邢*担任审判长，法官郑**、江*参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

外服公司在一审中起诉称：康*自2013年9月9日起长期旷工，外服公司根据劳动合同法及规章制度与其合法解除劳动合同，不存在违法解除的情形，没有继续履行劳动合同的合法依据。康*的工资由代表处直接发放，且2013年9月9日以后其未再上班，未提供任何劳动，不存在工资损失，因此外服公司没有支付其工资的义务。请求判决外服公司无需承担继续履行2010年10月11日签订的固定期限劳动合同的义务，无需承担代表处向康*支付2013年9月10日至16日病假工资差额1864.37元及25%经济补偿金466.09元的连带责任，无需支付康*2013年9月17日至2014年1月24日的工资损失59451.03元，诉讼费由康*及代表处承担。

一审被告辩称

代表处在一审中答辩称：同意外服公司的诉讼请求。

一审法院认为

代表处在一审中起诉称：康**旷工数日，严重违反代表处的规章制度，代表处有权依法解除劳动合同关系。康*未按照代表处规定的请假程序请假，代表处未收到康*的病假条，无需支付其病假工资及经济补偿金。双方劳动合同关系解除后，代表处无需支付其工资损失。因此北京市朝**仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）的裁决与事实不符，适用法律错误，请求判决代表处不承担继续履行2010年10月11日签订的固定期限劳动合同，无需支付康*2013年9月10日至16日病假工资差额1864.37元及25%经济补偿金466.09元，无需支付2013年9月17日至2014年1月24日的工资损失59451.03元。

被上诉人辩称

外服公司在一审中答辩称：同意代表处的诉讼请求。

康*在一审中答辩称：不同意外服公司和代表处的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，外服公司违法解除劳动合同，应当判决继续履行。2013年9月10日至16日外服公司没有支付工资，且其违法解除劳动合同，应当按照原工资待遇支付。

一审法院审理查明：康*于2010年10月11日入职外服公司，当日双方签订了期限为2010年10月11日至2015年10月10日的《劳动合同书》1份，约定甲方（外服公司）将乙方（康*）派遣至代表处工作，期限为2010年10月11日至2015年10月10日，乙方同意甲方有权根据实际需要变更被派遣的用工单位，工作岗位及劳动报酬由乙方与用工单位协商确定，乙方同意在乙方与用工单位发生争议期间，乙方未提供劳动，且甲乙双方劳动合同尚未解除或终止，甲方可按乙方工作地最低工资标准支付乙方工资，乙方在甲方待岗期间的工资按甲方所在地最低工资标准支付，但乙方未遵守甲方待岗规定，不享受上述待遇；乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿：……（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；（10）乙方在与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天以上的。同日康*被派遣至代表处工作，其工资由代表处打卡发放。康*主张其离职前月工资为14055元，代表处称为税后10000元，未陈述税前金额。代表处向康*支付工资至2013年9月，金额为税后4597.7元，代表处称计算方式为10000元除以21.75乘以10个工作日，即支付至2013年9月16日。康*主张代表处仅支付了2013年9月1日至9日的工资。

康*在代表处工作至2013年9月9日。一审审理中，康*称代表处于当日要求其离职，其报警后，代表处向其出具了未写明出具日期的终止雇佣关系函件1份，其因此生病，向代表处申请9月10日至22日休病假，并在代表处拒绝其进入单位递交病假条、拒绝接听电话或接收电子邮件的情况下于9月10日、13日、16日3次向代表处快递了病假条，但被拒收。康*提交了上述函件及病假条、快递单。函件主要内容为该单位因康*财务账簿管理混乱、不听从管理层指示、工作效率低、工作完成不及时、对待同事态度恶劣等原因决定通过外**司终止康*的雇佣关系，即日起生效。病假条出具日期为2013年9月10日、13日、16日，内容为诊断康*患上呼吸道感染、肺部感染，分别建议全休3天、3天及7天，盖有中国人民解放**门诊部急诊专用章及中**解放军第三〇九医院医疗专用章。快递单所写邮递地址为代表处住所地，写明因拒收将邮件退回。代表处对于终止雇佣关系的函件中公章的真实性未提出异议，称该函件是2013年9月16日前后发出的。对其余证据的真实性外**司及代表处均不予认可。同时康*还提交了2013年9月12日、13日、16日致外**司的询问函（要求外**司查证代表处拒绝接收其请假申请事宜）及该公司职工签名的签收回执，外**司称该员工已离职，真实性无法核实。代表处提交了其所制订的《休假及考勤制度》作为将康*退回的依据。其中规定“员工连续或每月累计休病假7天以内，员工休病假期间，发放70%的工资”。

2013年9月16日，代表处向康*发出“从CEP自动离职通知”1份，以康*自2013年9月9日已连续数日无故未到岗工作，严重违反其规章制度及相关规定为由通知其解除劳动关系，同时通知外**司将康*退回。2013年9月22日，外**司向康*发出《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动合同的理由为“严重违反劳动纪律并达到被解聘程度”。一审审理中，外**司称与康*解除劳动合同的依据为《劳动合同书》第七条的约定。代表处称将康*退回的依据为其所制订的“休假及考勤制度”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，又称该单位现已撤销财务部，全部财务工作均由代理商进行，因此构成订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，并就此提交了《中国财务服务合同》予以证明。

2013年10月29日，康*向朝**裁委申请仲裁，要求继续履行劳动合同，支付2013年9月10日至16日工资和25%经济补偿金、支付2013年9月17日至仲裁裁决之日的工资损失。朝**裁委裁决外服公司与康*继续履行2010年10月11日签订的固定期限劳动合同，代表处支付康*2013年9月10日至16日病假工资差额1864.37元及25%经济补偿金466.09元，外服公司承担连带赔偿责任，外服公司支付康*2013年9月17日至2014年1月24日的工资损失59451.03元，代表处承担连带赔偿责任，驳回了康*的其他请求。外服公司及代表处不服该裁决诉至该院。

一审法院判决认定：依据《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定，用人单位与劳动者解除劳动关系或用工单位与被派遣的劳动者解除劳务派遣关系，均需具备合法事由，否则均应对其违法行为承担法律责任。代表处在向康*出具的第一份解除用工关系函件（未写明出具时间）中列明的退回理由为康*财务账簿管理混乱、不听从管理层指示、工作效率低、工作完成不及时、对待同事态度恶劣等，就此代表处未举证证明，该院无法采信。在2013年9月16日出具的“从CEP自动离职通知”中代表处写明的退回理由为康*自2013年9月9日至16日期间旷工、严重违反该单位规章制度，后外服公司亦以此为由与康*解除劳动合同。康*提交的证据充分证明其在2013年9月10日至16日期间因病无法工作，已及时向代表处及外服公司提交了请假单及医疗机构出具的建议病休的诊断证明，因此代表处将康*退回及外服公司与康*解除劳动合同的理由均不能成立，属于违法退回及违法解除劳动合同。故康*要求继续履行合同，依法外服公司即应当继续履行双方于2010年10月11日签订的劳动合同，并应按合同约定及法律规定向康*支付退回后的工资。代表处应支付康*2013年9月10日至16日的病假工资，并应赔偿因违法退回康*给其造成的工资损失。关于康*退回前的工资标准，康*主张为14055元，代表处主张为税后10000元，因双方未就此作出书面约定，而代表处未向该院陈述康*的税前工资标准，该院对康*的主张予以采信。依据代表处提交的“休假及考勤制度”，康*病假期间应“发放70%的工资”，即其病假工资标准应为14055×70%。以此计算，2013年9月1日至16日，代表处应支付康*工资14055÷21.75×6＋14055÷21.75×70%×5＝3877.24＋2261.72＝6138.7元。代表处称已支付康*税后4597.7元，未提供税前金额，该院无法计算出其已付税前工资金额，因此认定其应补发康*上述期间的工资6138.7-4597.7＝1541元，外服公司依法应承担连带给付责任。因康*未举证证明劳动行政部门已要求外服公司或代表处支付拖欠工资或加付罚金，两单位可无需支付康*拖欠上述工资的25%的经济补偿金。康*被退回外服公司后，依据双方签订的劳动合同，在康*与用工单位发生争议未提供劳动期间以及康*待岗期间，外服公司有权按照工作地最低工资标准支付康*工资，因此其仅应按北京市最低工资标准支付康*2013年9月17日至2014年1月24日期间的工资1400÷21.75×10＋1400×3＋1400÷21.75×18＝6002元。因康*被退回后与代表处的用工关系解除，代表处无需对此后外服公司应付康*的工资承担连带给付责任。至于康*所遭受的原工资标准与最低工资之间的工资损失，系因代表处将其违法退回所造成，应由代表处赔偿，总金额应为59451.03-6002＝53449.03元。外服公司对代表处的违法用工行为有义务承担连带赔偿责任，因此应当连带支付上述赔偿金。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第六十五条第二项、第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决：一、外服公司与康*继续履行于2010年10月11日签订的《劳动合同书》；二、代表处于判决生效后7日内支付康*2013年9月10日至16日病假工资差额1541元，外服公司承担连带给付责任；三、代表处无需支付上述款项25%的经济补偿金466.09元，外服公司无需承担连带给付责任；四、外服公司于判决生效后7日内支付康*2013年9月17日至2014年1月24日的工资6002元；五、代表处于判决生效后7日内支付康*2013年9月17日至2014年1月24日的工资损失53449.03元，外服公司承担连带给付责任；六、驳回外服公司的其他诉讼请求；七、驳回代表处其他诉讼请求。如果外服公司、代表处未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

外服公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：康*自2013年9月9日起长期旷工，外服公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，及其签订的《劳动合同书》的约定，与其合法解除劳动合同，不存在违法解除的情形，没有继续履行劳动合同的法律依据。外服公司已于2013年9月16日与康*解除了劳动合同，双方已无任何权利义务关系，不存在支付工资的依据，因此外服公司没有支付其工资的义务。外服公司不拖欠康*任何工资，不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，外服公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；2.本案全部诉讼费由康*承担。

针对外服公司的上诉理由，代表处答辩称：同意外服公司的上诉请求，康*确实存在旷工的情形。

针对外服公司的上诉理由，康*答辩称：首先，康*并未长期旷工，2013年9月9日均向外服公司与代表处快递送达了病假申请。其次，外服公司属于违法解除，故其应当支付工资差额和各项补偿。同意一审判决项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项。

代表处不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一审判决内容事实不符及适用法律错误。第一，康**旷工数日，严重违反代表处规章制度，代表处有权将康*退回用工。康*未按照代表处规定的请假程序申请病假，且代表处未收到其病假条。一审判决无视康*严重违反规章制度事实。代表处提供证据《休假与考勤制度》中对请假的程序及期限有明确规定，康*的行为已严重违反公司规章制度。第二，代表处无须支付病假工资差额。康*未按照代表处请假要求履行任何请假手续，且代表处未收到病假条，同时代表处认为康*不存在病假事实。第三，代表处无须支付工资损失，因康*违反公司制度，代表处已于2013年9月16日将其退回用工。且由于康*擅离工作岗位造成代表处财务混乱，又因单位规模及员工缩减，代表处总部于2013年9月30日决定撤销代表处财务部，财务工作由代理商执行。此外，依据劳务派遣暂行规定，自2013年9月30日起，代表处无须支付康*的工资损失，应由外企公司按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向康*按月支付报酬。故代表处上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项并依法改判为代表处无需支付康*2013年9月10日至16日病假工资差额1541元，代表处无须支付康*2013年9月17日至2014年1月24日工资损失53449.03元；本案诉讼费用由外服公司、康*承担。

针对代表处的上诉请求，外服公司答辩称：同意代表处的上诉请求。

针对代表处的上诉请求，康*答辩称：不同意代表处的上诉请求。代表处系违法退回。康*并不存在旷工的事实。2013年9月9日代表处向康*发放了1封辞退通知，并加盖公章但没有写明日期，强行让康*签字，康*报警，有报警记录为证。此后代表处拒绝康*到岗工作，而后康*生病，曾电话告知代表处生病事实，并快递向外服公司、代表处送达请假申请。依据劳动合同法的相关规定，其应当继续履行合同并支付相应的补偿金和工资差额。

康*不服一审法院上诉民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一审判决运用法律有误。就本案而言，一审认定代表处在支付康*工资时存在克扣事实，根据原**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，一审判决第三项判决北京代表处无需支付拖欠工资25%的经济补偿金，外服公司无需承担连带给付责任，为适用法律错误。综上，康*上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判代表处支付拖欠康*工资1541元的25%的经济补偿金385.25元，外服公司承担连带给付责任；由外服公司、代表处人支付二审诉讼费。

针对康*的上诉理由，外服公司答辩称：不同意康*的上诉请求。同意一审判决第三项，康*的上诉请求缺乏法律依据。

针对康*的上诉理由，代表处答辩称：不同意康*的上诉请求及事实。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、《劳动合同书》、休假及考勤制度、《解除劳动合同通知书》及回执、终止雇佣关系的函件、病假条、请假单、快递单、询问函及回执、“从CEP自动离职通知”、康*工资卡交易明细、《关于退回员工康*的通知》等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：关于代表处将康*退回的行为是否合法，代表处在向康*出具的解除用工关系函件中列明的退回理由为康*财务账簿管理混乱、不听从管理层指示、工作效率低、工作完成不及时、对待同事态度恶劣等，但未能对康*存在上述行为的事实予以证明。代表处在2013年9月16日出具的“从CEP自动离职通知”中写明的退回理由为康*自2013年9月9日至16日期间旷工、严重违反该单位规章制度，但康*提交的证据证明其在2013年9月10日至16日期间因病无法工作，且其已及时向代表处及外服公司送达了请假单及医疗机构出具的建议病休的诊断证明。故代表处将康*退回的理由不能成立，属于违法退回。代表处关于不支付康*2013年9月10日至16日病假工资差额1541元及2013年9月17日至2014年1月24日工资损失53449.03元的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于外**司与康*解除劳动合同是否违法，由于康*提交的证据证明其在2013年9月10日至16日期间系因病无法工作，并非旷工，且其已及时向代表处及外**司送达了请假单及诊断证明，则外**司主张康*“严重违反劳动纪律并达到被解聘程度”，缺乏事实依据，故外**司系违法解除其与康*的劳动关系，康*要求外**司继续履行与其的劳动合同，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。外**司上诉主张其不支付康*工资，不与代表处连带承担给付责任的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

虽然代表处存在拖欠康*工资的事实，但康*直接向法院主张拖欠工资的25%的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。

综上，外服公司、代表处、康*的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由北京外**有限公司负担10元（已交纳）、英属维尔**伙伴有限公司北京代表处负担10元（已交纳）。

二审案件受理费10元，由北京外**有限公司负担4元（已交纳）；由英属维尔**伙伴有限公司北京代表处负担4元（已交纳）；由康*负担2元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日