李**与北京城**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人北京城**有限公司（以下简称城**司）承揽合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第03948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成由法官咸**担任审判长，法官周**、法官王**参加的合议庭，于2014年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人李**的委托代理人胡**、被上诉人城**司的委托代理人张**、邢**参加了诉讼,本案现已审理终结。

一审原告诉称

城**司在一审中起诉称：李**、城**司于2012年11月1日签订承揽合同，合同约定，李**按照合同要求的标准向城**司提供合格的苗木，李**所供苗木必须全部带土球，其规格符合“球径约等于米径的6-9倍”李**承担种植，保证2年内成活率，米径4-5CM97%，米径6-10CM98%，米径12CM以上100%，李**负责苗木验收前的所有操作组织及向城**司提供种植后2年期的免费技术服务，苗木发芽前的专人管理，李**、城**司双方按双方签订的合同单价和实际供货数量进行结算，达不到本合同成活率标准，李**按照标准进行补植或按死亡苗木规格、数量返还城**司所付价款，合同签订后，李**陆续运输苗木到北京市密云县河南寨镇滨河工业开发区58号城**司院内，实际到场银杏树32611棵，由于李**未按合同约定履行合同义务，技术管理不到位，致使交付的工作成果不合格，现李**栽植的银杏树成活数量为6308棵，城**司已付款245万，但李**栽植的树苗的成活率远远低于合同约定，未按合同约定交付工作成果，城**司多次要求李**尽快解决，城**司于2014年5月再次书面催告李**补植，但李**拒不履行合同义务，双方协商未果，为维护城**司的合法权益，故诉至法院，请求判令李**返还城**司承揽费1541944.01元（245万元减去成活的苗木所对应的价款），并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

李**在一审中答辩称：一、双方签订的《苗木栽培承包合同》内容包括苗木购销和栽培承揽两部分，而不是单纯的承揽关系。（1）、苗木是城**司按照合同第五条约定派专人监督起苗，运至城**司指定地点验收，苗木所有权归城**司所有。（2）合同的承揽部分，分为两段，苗木由李**操作组织并运输到城**司指定地点，经城**司验收后，李**完成前段承揽义务。第二段，苗木栽植后2年期的免费技术服务、苗木发芽前的专人管理。即使退一万步说，城**司要求李**返还承揽费，也不能将购买苗木的货款和养护期间的承揽费不加区分的一并主张，因为根据合同约定，“苗木到货价”是购买苗木的价款，苗木所有权自运到城**司指定地点就归属城**司，苗木验收合格了，应当支付苗木的价款。如果李**在栽植养护时出现过错或者纰漏构成违约时，才可以发生返还承揽费的事情，城**司将苗木价款和承揽费用混为一谈，没有事实和法律依据。二、李**组织的苗木符合双方质量约定，苗木死亡系城**司违约及过错导致，损失应由城**司承担。（1）苗木的组织和验收，城**司派专人负责。李**按照约定将城**司购买的苗木送至城**司指定的地点，苗木全部经城**司方验收并栽植，证明李**提供的苗木全部符合城**司的要求。（2）苗木栽植后，根据合同约定，城**司必须负责种植用水电。然而城**司方不能保证用水供应，导致苗木不能及时供水，大大影响成活率。李**多次通过电话、短信、送申请等方式要求城**司赶紧想办法找水源，打水井，但是城**司置之不理。（3）2013年7、8月，北京地区遭受两次极大台风以及暴雨，致使栽植好的苗木大量倒伏和水淹。城**司规划的苗木栽植区域，土质奇特，旱天不存水，涝天难排水。城**司没有及时采取排涝措施，致使损失无限扩大。李**虽然紧急抢救，也无法挽回涝灾所造成的不利后果。但这些损失不是李**违约所致，根据合同约定，不可抗力所造成的苗木死亡，不负责赔偿。三、城**司为节省其劳务人员的劳务费，擅自做主，对苗木栽植地区打药除草，致使苗木严重受损并引发大量干枯死亡。四、城**司尚欠李**部分货款，城**司要求返还1541944.01元，计算方法错误。因为双方约定，雇佣人员栽植、管理苗木，费用由城**司承担，这也是“保活价”中的一部分，城**司至今还拖欠李**方垫付的栽植费和苗木货款，退一万步说，假设李**需要返还城**司款项，也必须得把李**方主张的栽植费和苗木尾款一并计算才对。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

2012年11月1日，城**司与郯城**购销中心（业主系李**，以下简称苗木购销中心）签订《苗木栽培承包合同》，合同载明：双方就采购和种植苗木签订本合同。合同第1条约定苗木品种、规格详见附件《苗木种植价格一览表》。合同第2条详细约定了合格苗木及土球的质量标准，苗木的质量标准包括植株生长旺盛，植株无折断、枯枝现象，没有5CM以上锯枝等，土球质量要求包括：所供苗木必须全部带土球，土球规格符合球径约等于米径的6-9倍的要求等。合同2.6条约定了成活率：苗木购销中心承担种植，保证2年内成活率，米径4-5CM97%，米径6-10CM98%，米径12CM以上100%。合同第3条约定交货地点为：北京市密**工业开发区58号院内。运输方式：苗木购销中心负责汽车运输。

合同第4条约定了价格、结算和支付方式。4.1条约定了合同价格为苗木到货价和种植保活价组成。苗木到货价包含：苗木、挖掘、修剪、运输（至交货地点）的全部费用；种植保活价包含：苗木种植、浇水（第一次）、养护以及保证2年内成活率的全部费用。合同4.2条约定合同暂估价为3619930元，结算价以城**司签字验收并符合本合同第2条“质量标准”的合格苗木数量乘以本合同附表《苗木种植价格一览表》中约定的相应单价为准。合同4.3条约定货款支付方式为：分四批次支付，无预付款。第一批次付款：城**司收到验收合格树苗后3个工作日之内，以30万元为每批次起付点向乙方支付90%的苗木到货价款；第二批次付款：乙方种植人员、机械到场后3个工作日之内，城**司向苗木购销中心支付苗木保活价款10%；种植完成60%后3个工作日之内，城**司向苗木购销中心付苗木保活价款至50%，完成全部苗木种植，验收合格，出具结算后3个工作日之内，城**司向苗木购销中心付苗木保活价款至95%；第三批次付款：在种植次年苗木发芽后并完成苗木补种工作及结算工作后10个工作日内，城**司向苗木购销中心支付至结算总价（不含种植保活费）的95%；第四批次付款：在种植2个发芽期后，经城**司验收，达到本合同苗木成活率标准后，城**司于2014年4月30日前向苗木购销中心一次性支付剩余结算价款。

合同第5条约定了验收。合同5.1条约定城**司派专人在起苗地监督起苗，并按照本合同约定标准在交货地进行验收，验收合格后由城**司进行书面签收，作为结算依据。合同第6条约定了双方的义务。合同6.1条约定苗木购销中心的义务为：选用的苗必须是山东郯城、江苏邳州当地或者北京地区的苗木，按期、按质、按量、按合同要求选苗、起挖、包扎、吊装及运输至交货地点;负责办好检疫证及有关手续，并负责调度、租用车辆进行运输，负责在交货地的卸车以及倒运到种植地点种植;负责苗木验收前的所有操作组织及向城**司提供苗木种植后2年期的免费技术服务、苗木发芽前的专人管理。具体规定：苗木种植后次年第一次发芽，苗木购销中心派人来现场不少于1个月时间，之后每季派人来现场不少于15天时间；苗木第二次发芽，苗木购销中心派人来现场不少于15天时间。合同约定6.2条约定城**司的义务为：负责调派人员去现场监督苗木购销中心操作的全过程（包括但不限于挑选起挖的苗木），城**司负责苗木购销中心种植人员提供住所，种植水电。

合同第7条为其他约定。其中7.1条约定苗木购销中心将树苗运至交货地点且交货验收合格后，树苗所有权转移给城**司。合同第7.3条约定，苗木购销中心在合同签订后3天内向城**司提供《种植方案》，并且按照城**司的要求进行修正；7日内苗木到达现场。合同第7.4条约定苗木在交货地验收前的所有工作均由苗木购销中心完成并承担运输、保管、交通安全等风险及费用。合同第7.5条约定，达不到本合同成活率标准时，由苗木购销中心按标准进行补植或按死亡苗木规格、数量返还城**司所付价款。因暴雨、大风刮倒等不可抗力所造成的苗木死亡，苗木购销中心不负责赔偿。合同第7.6条约定苗木购销中心所起苗木的包扎必须紧实，土球不能松散，枝叶修剪适当，保证货到目的地损坏率不超过5%，否则以违约论处，城**司有权拒收。合同第7.7条约定苗木购销中心未能依本合同约定按期、按量提供苗木或者苗木质量不能通过城**司代表认可的，城**司可在货到交货地后拒绝苗木及拒付尾款，同时城**司还有权利要求解除合同并追究苗木购销中心违约责任。

《苗木栽培承包合同》签订地点为北京市密云县，该合同的附件为《苗木种植价格一览表》，该表详细列明了米径4CM-20CM之间不同规格的9种银杏树的价格，包含苗木到货价和种植保活价两部分。其中米径4CM的银杏树苗木到货价每株38元，种植保活价每株5.9元。米径5CM的银杏树苗木到货价每株50元，种植保活价每株7.7元。米径10CM的银杏树苗木到货价每株280元，种植保活价每株43.12元。

2012年11月6日至2013年4月24日，苗木购销中心陆续给城**司供应银杏树，其中32611棵银杏树通过了验收，所供应的银杏树米径最小的是4cm，最大的是20cm，一共有9种不同规格。2012年11月26日至2013年4月12日期间，城**司向苗木购销中心陆续支付价款共计245万元。

诉讼过程中，李**申请证人单×、任**作证，该二人出庭作证称其负责栽银杏树，银杏树栽植后最初长势挺好，后来2013年期间有大风将银杏树刮倒，扶起来之后需要浇水，但没有水浇，并且看见有人打药。

诉讼过程中，城**司申请对涉案成活银杏树的数量及规格进行鉴定。经双方当事人同意，本院通过北京**民法院摇号确定鉴定机构，但复核意见为不属于高院入围机构鉴定范围，双方当事人亦未提出有资质的鉴定机构，鉴定未能进行。之后，城**司于2014年8月6日对本案所涉的成活银杏树生长现状进行证据保全公证。北京**证处出具（2014）京渔阳内民证字第673号公证书，根据清点记录显示，办公楼东侧成活银杏树1589棵，办公楼南侧成活银杏树1097棵，办公楼西侧成活银杏树3572棵，成活的银杏树共计6258棵。城**司支出公证费5000元。城**司于诉讼之前于2014年7月7日经清点制作了一张银杏树成活数量及规格一览表，该表格详细列明了成活银杏树的不同规格的棵树，成活的银杏树总计为6308棵，总价值为908055.99元。为确定成活的银杏树不同规格的数量，本院要求苗木购销中心前往银杏树栽植现场进行核实，但苗木购销中心未进行核实。2014年9月4日，本院到银杏树栽植现场进行勘验，并通知苗木购销中心到场，但苗木购销中心未到现场。对照城**司提供的银杏树成活数量及规格一览表，本院选取米径为6cm,8cm,10cm的银杏树进行抽查，其中米径为6cm的银杏树为492棵,米径为8cm的银杏树为305棵,米径为10cm的银杏树为618棵。该勘验结果与城**司诉讼前清点的规格所对应的数量基本一致。

一审法院判决认定：城**司、李**双方签订《苗木栽培承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。庭审中，双方一致认可李**供应给城**司32611棵银杏树并通过了验收，城**司已经向李**支付价款245万元，该院对上述事实不持异议。合同明确约定了银杏树的成活率，并且约定若达不到成活率标准时，李**进行补植或按死亡苗木规格、数量返还城**司所付价款。现银杏树大量死亡，远远低于合同约定的成活率标准，因李**拒绝补植，城**司要求李**返还所付价款。该案存在两个争议焦点：一是银杏树死亡的原因以及谁应当对银杏树的死亡负责；二是若李**应当对银杏树的死亡负责，应当返还的价款金额。

一审法院认为

李**认为银杏树死亡并非其自身的原因导致，因此不同意返还所付的价款。关于李**所辩称的栽植区域土质较差影响树苗的成活率的问题，该院认为，李**作为承揽人承担提供种植方案的义务，李**既然向城**司承诺成活率，李**应当有责任对所规划栽植区域的土壤进行深入的研究，分析该土壤是否适合栽种银杏树，因此即使土质不好影响成活率，该不利后果由李**承担。关于李**辩称因城**司擅自打药除草导致树木死亡的问题，该院认为，李**未提供充足的证据予以证明，仅提供了证人证言，且经该院现场勘验及双方提交的照片可以看出栽植区域杂草生长茂盛，即使城**司存在有打药除草的行为，但该除草药的药效未必足以导致银杏树的死亡，因此李**提出的该答辩意见该院不予采信。关于李**辩称因城**司不能保证用水供应导致苗木不能及时供水影响成活率的问题，该院认为，本案银杏树栽植的地点位于北京市密云县，根据该地区的气候特点，要确保银杏树成活，显然不能仅仅依靠自然降水，因此人工浇水是确保银杏树成活的必不可少的条件，李**作为银杏树的销售者对此应当非常清楚。因此李**在向城**司承诺成活率时必须考虑水源问题，若签订合同时现有水源条件不足以确保银杏树浇水所需，李**面临三种选择：要么不能承诺较高的成活率，要么督促城**司在规定的时间内挖掘水井或者寻找其他水源确保浇树用水的供应，并且将上述条件在合同中明确约定，要么李**自行寻找水源。双方签订的合同中虽然约定了由城**司负责种植用水电，但是仅仅是笼统的约定，没有具体约定城**司应当采取何种措施确保浇水供应，如挖掘水井的地点、数量、深度等以及在多长时间内完成上述工作等。李**作为承揽人应当对交付的工作成果负责，而不仅仅是完成承揽服务，因此李**应当根据银杏树的生长特点及所栽植地区的气候、水源状况，作出周密妥当的安排，克服各种困难，确保银杏树达到合同约定的成活率，因此银杏树因缺水导致死亡，李**应当承担主要责任。因合同中明确约定城**司负责种植用水电，故城**司应当积极配合李**确保种植用水的供应，虽然城**司提供了与案外人签订绿化用水供应协议、水车拉水的收据等证据意图证明其履行了提供种植用水的义务，但这些证据所显示的城**司买水浇树起止时间为2013年4月12日至5月24日，而银杏树的栽植工作从2012年11月开始陆续进行，城**司未提供证据证明自2012年11月至2013年3月期间，其履行了提供种植用水的义务。对于银杏树因缺水导致死亡，城**司承担次要责任。关于李**辩称因暴雨导致树苗死亡的问题，李**未提供充分的证据予以证明，该院不予采信。关于李**辩称因大风导致树苗死亡的问题，李**提供了照片及证人证言，照片清晰地显示一部分银杏树被大风刮倒，树苗及支架全部往一个方向倾斜，甚至部分银杏树连根拔起，李**亦申请证人出庭作证予以证明，该院采信大风亦系导致银杏树死亡的原因。

关于返还的承揽费的具体金额问题，李**认为银杏树的价款包含“苗木到货价”

和“种植保活价”两部分，因此即使死亡的树苗，城**司也应当支付“苗木到货价”。关于该答辩意见，该院认为，虽然双方签订的合同包含了“苗木验收”、“苗木所有权转移”、“苗木到货价”等内容，但双方签订的合同不能简单割裂成两个独立的合同即买卖合同和承揽合同，纵观整个合同尤其是双方义务约定的内容可以看出，城**司向李**购买苗木与李**为城**司提供技术、管理等服务是有机联系在一起的，不可割裂开来。城**司订立合同的目的是保证银杏树的成活，其义务是对成活的银杏树付款，与之相对应，李**的义务是确保银杏树的成活，否则应当将城**司所付的价款予以返还。虽然合同载明了苗木到货价和种植保活价分别包含的费用项目，但合同并没有明确约定，即使树苗死亡城**司应当支付苗木到货价。况且合同附件《苗木种植价格一览表》中所列明的树苗价款中，苗木到货价是主要价款，种植保活价在总价款中所占比例很小。因此对于合同第7.5条“达不到成活率标准时……按死亡苗木规格、数量返还所付价款”中的“所付价款”，若理解为“种植保活价”则明显显失公平，该院认为，对于约定不明确的合同内容，应当按照通常理解标准进行解释，该“所付价款”应当理解为“所支付的全部价款”。关于李**所辩称的城**司尚拖欠李**苗木货款的问题，该院认为，城**司诉讼请求按照已经支付的245万元减去成活的树苗价款，该计算方法已经将城**司未付款的部分考虑在内，该院综合考虑树苗死亡的原因及双方的责任，酌情确定李**应当返还的费用金额，李**无权另行提起诉讼要求城**司支付货款。

综上所述，该院认为，本案双方签订的《苗木栽培承包合同》系承揽合同，李**作为承揽人应当按照合同约定，交付工作成果，交付的工作成果不符合合同约定的，城**司作为定作人有权要求李**按照合同约定返还所支付的价款。银杏树苗死亡的原因是多种多样，缺水、栽植技术差、管理不善、恶劣的天气等都可以导致银杏树的死亡，但是李**向城**司承诺了成活率，李**应当利用自身的技术条件及管理经验，克服各种困难，确保达到合同约定的成活率，即使是城**司未能提供充足的水源，李**也应当积极采取措施确保银杏树能正常浇水，避免银杏树死亡，与此同时可以追究城**司的违约责任。城**司作为定作人，因合同明确约定城**司应当供应种植用水，因此城**司对承揽工作有协助的义务。而城**司未提供充分的证据证明其充足供应浇树所需用水，因此城**司履行合同亦存在瑕疵，故该院酌情减轻李**的责任。因合同明确约定因大风刮倒等不可抗力所造成的苗木死亡，李**不负责赔偿，该院考虑到被刮倒的银杏树扶正之后尚有可能成活这一因素之后，酌情减轻李**的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十九条、第二百六十二条之规定，判决：一、李**于判决生效之日起七日内向城**司返还承揽费一百一十万元；二、驳回城**司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

李**不服一审法院民事判决，向本院提起上诉,请求：1.撤销一审法院判决并发回重审；2.一二审诉讼费由李**承担。上诉理由：1.李**提出土质问题并不是土质不适合种植银杏树，而是该种土质更需要浇水，一审法院认定该土质影响成活率不当；2.合同约定供水是城**司的义务，因对方未尽到供水充足的义务，导致缺水，因此因缺水导致树木死亡的责任应当由城**司承担；3.城**司欠付李**栽植费48万元和货款842000元，一审法院未将上述款项折抵不当，同时判定李**无权对上述款项提起诉讼剥夺李**的权利，在双方均未提出对货款的诉讼请求的情况下，违反了民不告官不究的原则；4.根据李**现场勘验，现场少了2494棵树，这部分树木是因为刮风追到清走，因此这部分树木的责任不应由李**承担；5.合同约定了树木的成活率，因此成活率之外的树木死亡李**不应承担责任；6.城**司迟延付款，也应承担违约责任，李**即使有责任，也应当减轻；7.一审法院查证的成活与死亡树木与李**现场核查的树木不一致，13792棵树木并非由李**提供，李**不应对这些树木承担退赔责任；8.一审法院计算死亡树木不正确，应当现场核查死亡树木；9.一审法院在2014年9月4日现场勘验时没有履行必要的通知义务。

被上诉人辩称

城**司同意一审法院判决。针对李**的上诉,城**司答辩称：不同意李**的上诉请求及理由，请求法院依法驳回，并维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实，还有二审开庭笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：李**与城**司签订的《苗木栽培承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审确认其效力正确，本院亦予以确认。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。现合同明确约定了银杏树的成活率，并且约定若达不到成活率标准时，由苗木购销中心按标准进行补植或按死亡苗木规格、数量返还城**司所付价款。现银杏树大量死亡，远远低于合同约定的成活率标准，故在李**拒绝补植的情况下，一审法院经综合考虑各方因素判决李**返还城**司相应价款并无不当，本院予以确认。

对于李**上诉称因城**司未尽到充足供水的义务导致银杏树死亡，其责任皆在城**司的意见。本院认为，根据合同约定，城**司负责提供种植用水电，李**负责提供技术服务和管理，并保证树木存活率。故在李**向城**司承诺树木成活率的同时应当已经考虑水源问题，且双方在签订合同中对城**司负责种植用水电仅是笼统约定，并没有具体约定城**司应当采取何种措施确保浇水供应。故李**作为承揽人，应当积极采取措施确保银杏树能正常浇水，避免银杏树死亡并达到合同约定的成活率。因此，涉案银杏树因缺水导致死亡，李**应承担主要责任。城**司未提供充分的证据证明其积极配合李**确保种植用水的供应，故其应承担次要责任。综上，一审法院认定李**对银杏树因缺水导致死亡承担主要责任、城**司承担次要责任并无不当，本院对此予以确认。对于李**的相应上诉理由，不予采信。

对于李**上诉称一审法院勘验核查的成活与死亡树木与其勘验不一致以及一审法院未告知李**参加勘验、根据李**自己现场勘验少了2494棵树的意见。本院认为，一审法院已通知李**前往银杏树栽植现场进行勘验，但李**未到现场，故其应当承担相应的法律后果，现一审法院依据现场勘验记载的树木数量作为计算依据并无不当，本院予以确认。对于李**的相应上诉理由，不予采信。

对于李**上诉称部分直径小于4CM的13792棵树木不是其提供的意见。本院认为，虽然合同的附件《苗木种植价格一览表》中详细列明了银杏树规格为米径4CM-20CM，但实际履行中，对于小于4CM的树木城建公司亦进行了验收，也并未提出异议，同时，李**也未提供其他证据证明该批树木为案外人栽种。因此，对于李**该项上诉理由，本院不予采信。

对于李**的其他上诉意见，因无事实及法律依据，本院亦不予采信。

综上，本院认为，李**的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9339元，由李**负担7350元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京城**有限公司负担1989元（已交纳）；公证费5000元，由李**负担3000元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京城**有限公司负担2000元（已交纳）。

二审案件受理费14700元，由李**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日