张**与白建青建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人白**建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张**及其委托代理人任**、李*，白**之委托代理人刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年1月，张**向原审法院起诉称：2013年10月6日，我与白**签订《协议书》，约定由白**对位于北京市东城区×××75号院的北房1间进行翻建，竣工日期为2013年11月10日。白**逾期未完成施工，工程质量存在问题，且拒绝继续施工。故起诉要求解除与白**签订的《协议书》和《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》；白**赔偿因工期拖延造成的自2013年11月10日至2014年4月10日在外租房损失20000元；白**按已付工程款79000元的5%返还质保金3950元；诉讼费由白**承担。

一审被告辩称

白建青辩称：在施工中，双方约定工程款为120000元。张**已给付79000元。如张**给付剩余工程款，我同意解除合同。2013年8月2日，我与张**签订协议，约定我为张**位于北京市东城区×××75号院北房翻建工程进行施工。工期自2013年8月2日至2013年10月20日，合同价款为241000元。合同签订后，我组织工人按合同要求进行施工。2013年8月17日，因张**未能处理好与周围邻里的关系，被迫停工。在张**对施工图纸变更后，双方约定新建工程的造价变更为每平方米3500元，建筑面积为39.89平方米，新建工程总价款为139615元，另加原房屋拆除费用10000元，共计149615元。2013年10月6日，双方又补充签订一份《翻建工程施工做法及范围》。至2013年11月19日，工程已具备规划验收条件。为配合张**办理房屋规划验收许可证，我被迫停工。经双方协商，确定新建工程至此时的所有工程款为120000元。张**给付我79000元，尚欠41000元未付。双方洽商变更后的地下室支护工程款没有包括在双方约定好的120000元工程款之内。对此，该费用应由张**支付。由于张**未处理好邻里关系，造成2013年8月17日工程停工，至2013年10月2日工程重新开工。此间，我支付工人费用32200元，该费用应属于张**造成我不能正常施工的损失，应由张**承担。双方发生争议后，张**作为发包方有义务保护施工现场。由于张**未尽保护义务，造成我在现场的施工设备、材料丢失，损失共计964元。故我不同意张**的诉讼请求。现反诉要求张**给付工程欠款41000元，赔偿设备、材料损失964元，给付停工损失费32200元，给付洽商变更的地下室支护工程款8316元，反诉费由张**承担。

针对白**的反诉，张**辩称：我没有现场看管义务，对于白**丢失的材料不应承担赔偿责任。房门是破旧的，我购买旧门是为了冬天挡风，该门不具备防护功能，是白**的工人用铁丝将门拴上。对于里面是否有物品，我并不清楚。对白**所称洽商变更的地下室支护工程款8316元，不予认可。而且，白**做完圈梁后已将剩下的钢筋拉走了。现我不同意白**的反诉请求。

一审法院认为

原审法院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据查明的事实，张**与白**就北京市东城区×××75号院北房翻建工程先后签订了《协议书》和《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》，约定白**以包工包料形式对该房屋进行翻建施工。《协议书》所约定的工程为地上两层及地下室，后双方因建筑结构改变，签订《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》，将工程变更为地上一层。白**对上述工程进行了施工，但因双方发生争议导致工程未施工完毕。因白**属于没有施工资质的个人，其承包工程的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的上述合同依法属于无效合同。因合同无效，故本院对张**要求解除《协议书》和《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》的诉讼请求，不予支持。双方之间的合同虽然无效，但张**已实际使用该房屋，故白**有权要求张**支付工程价款。对于工程价款，双方存在争议。白**主张因建筑结构改变后，其与张**已达成口头协议，约定工程造价为每平方米建筑面积3500元。张**对白**所述双方达成口头协议一事予以否认，并称根据《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》的约定，双方仍应按原约定的每平方米建筑面积1700元的单价计算工程款。本案中，根据双方签订的《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》，双方已将原工程施工范围由地上两层和地下室变更为地上一层，其建筑结构由钢筋混凝土结构变更为砖木结构，因其建筑结构已实际发生重大改变，故必然涉及影响造价费用的调整。在《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》中，虽约定“因建筑结构改变，原合同中关于建筑结构部分按此合同要求进行施工，2013年8月1日签订的协议约定不变，继续履行”，但根据其前后文意，应属于双方对建筑结构的施工要求约定，并未涉及价款按原约定履行的内容。而且，在《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》中的下方，张**书写的“质保金于2014年10月1日（总工程款的5%）退给白**，其他余款双方协商支付；本工程除余下少部分工程因特殊原因不能完工的，张**留下此项款，其他工程款由张**付给白**”等内容，可看出双方对变更后的工程的价款没有具体约定。由此，张**提出应按原约定的每平方米建筑面积1700元的单价计算工程款的主张没有依据。在此情况下，白**根据实际施工情况申请进行工程造价鉴定，符合法律规定。在鉴定单位向本院出具鉴定结果后，张**对上述鉴定结论不予认可，但没有其他证据以推翻上述鉴定结论，故本院对此予以确认。根据上述鉴定结论，无争议项目造价为76853.41元，对此本院予以采纳。对于有争议项目，张**主张的工程造价为63902.06元、白**主张的工程造价为89721.68元。作为施工方，白**有义务就其对争议项目已实际施工的事实提供证据予以证明，但白**对此未向法庭提供详实有力的证据加以证明，故本院对白**主张的工程造价89721.68元无法采纳，本院应以张**确认的工程造价63902.06元作为处理依据。张**已支付白**79000元，其余款项应予补付。关于张**提出白**施工的工程存在质量问题，其要求白**按已付工程款79000元的5%返还质保金3950元的诉讼请求，因白**对工程存在质量问题予以否认，就工程质量鉴定问题，在张**撤回鉴定申请后，经本院释明，张**表示已不再申请工程质量鉴定，而且上述合同已被本院确认为无效，加之张**在庭审中未提供有力证据对此予以证明，故本院对张**要求白**返还质保金的诉讼请求不予支持。对于张**要求白**赔偿因工期拖延造成的自2013年11月10日至2014年4月10日在外租房损失20000元的诉讼请求，因缺乏证据，本院亦不予支持。白**反诉要求张**给付停工损失费32200元的诉讼请求，因其对停工事实及损失计算依据未提供相应证据加以证明，故本院对此不予支持。关于白**反诉要求张**给付*洽商变更的地下室支护工程款3519元的诉讼请求，因其中的钢管桩11根1500元、钢管桩人工成孔工时费969元等事项已经鉴定单位在鉴定结论中予以体现，本院不再重复处理。对于其中的误工费700元、材料浪费350元，均无证据，本院不予支持。

据此，原审法院于2015年12月26日判决：一、张**与白**签订的《协议书》和《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》无效；二、张**于本判决生效后十五日内给付白**工程费用六万一千七百五十五元四角七分；三、驳回张**的全部诉讼请求；四、驳回白**的其他反诉请求。

上诉人诉称

判决后，张**不服，以原判决认定事实不清，适用法律错误为由向本院提起上诉，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。上诉理由为：1、本案协议内容为民间自住房的维修及改造，不宜认定为无效；2、协议约定的是固定价，即便为无效协议，也不应当支持白**提出的鉴定申请；3、白**属于无施工资质的个人，故不应计取措施项目费等企业收费；4、我所主张的损失和退款，具有合法依据，法院应予支持。白**同意原判决。

本院查明

经审理查明：位于北京市东城区×××75号院北房2间（房号为2号）是张**之夫李**所有的私产，李**授权张**对房屋进行管理并处理房屋翻建事宜。

2013年8月1日，张**与白**签订《协议书》，约定由白**将上述房屋拆除，翻建为地下一层、地上二层的房屋，承包方式为包工包料，竣工后地上建筑面积按每平方米1700元计算，地下工程建筑面积按每平方米3500元计算；2013年8月2日开工，2013年10月20日竣工；合同价款为241000元，含房屋拆除10000元、地下室105000元、地上建筑136000元；施工中根据实际情况允许张**改变设计及方案。工程范围为：1、房屋拆除；2、地下室结构并需有厨卫；3、地上主体结构；4、现场加工与安装门、窗（木料由张**提供，其他材料由白**提供）；5、水电预留预埋、穿埋带线；6、铺设墙砖、地砖；7、内墙抹灰；8、卫浴铺设墙砖、地砖做防水工程；9、仿古挑檐；10、铺设给排水管道、电路；11、一切渣土存放与清运由白**负责；12、预留二层天窗；13、一层入口台阶、木质葡萄架制作、小花池制作；14、屋顶排水、地面散水的处理，屋顶防水处理。工程款分七次拨付，保修期结束后返还质保金总工程款的5%（保修期按国家标准规定）。

合同签订后，白**组织人员将原房屋拆除。在施工中，由于院中邻居反对，造成停工。2013年9月26日，北京市**城分局批准李**对房屋进行翻建，批准的建筑规模为建筑面积38.9平方米。

后经商定，双方同意将拟建的地下一层、地上二层变为原拆原建，将拟建房屋结构变更为砖木结构。为此，双方于2013年10月6日签订《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》，约定：1、基础已经完工；2、石材制作：6个柱顶石（按图施工，需要做技术处理）；3、墙体：①、东山墙为370mm厚的蓝机砖砌筑墙体，外墙勾缝，②、后山墙为240mm厚的红机砖砌筑墙体，外漏部分使用蓝机砖，③、西山墙为240mm厚的红机砖砌筑墙体；4、木结构：大木、椽均为黄花松，望版为章松，门窗为红松；5、屋面工程：按图施工；6、室内装修：①、墙面抹灰找平，②、地面为100mm厚的C15垫层，找平，③、墙面勾缝；7、室内阁楼木结构均打磨，刷清漆（透明漆）两遍；8、一层外漏木柱、室外外漏木结构、门窗均刷古建红，工序传统做法，门窗安装玻璃，窗户为双层；9、楼梯间隔断墙一侧为120mm红砖，一侧为240mm红砖，水电预留预埋，电线由张**负责购买；10、室外水泥砂浆散水，砖砌台阶及抹灰、贴砖；11、西南侧有一自建小房，白**负责免费建设好，不收取任何费用；12、此工程竣工日期为2013年11月10日。双方还约定，因建筑结构改变，原合同中关于建筑结构部分按此合同要求进行施工，2013年8月1日签订的协议约定不变，继续履行。在上述材料中的双方签字下方，张**注明，木料进场张**付白**36000元，质保金于2014年10月1日（总工程款的5%）退给白**；其他余款双方协商支付；本工程除余下少部分工程因特殊原因不能完工的，张**留下此项款，其他工程款由张**付给白**。

此后，白**组织人员继续进行施工，于2013年11月19日因工程款发生争议故停工后撤场，撤场时工程未全部完工。一审中，经原审法院对现场进行了勘验，现场情况为：施工现场已由张**控制，房屋内没有白**的物品。张**已将房内的门窗、墙体及中间圈梁拆除，将房屋内的一层地面基础打掉，其房内加柱钢管，在钢管上方加柱板材，将该房隔为二层，在板材中间加固砖头墙体。庭审中，白**确认室外台阶散水、室内安装隔断、室内垫层、水电预留预埋、抹灰油漆、门窗施工等项目未进行施工。

经双方确认，张**共向白**支付工程款79000元。

因双方对已施工程的结算存在争议，经白**申请，原审法院委托北京双**有限公司对已施工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为：张**主张的工程造价为140755.48元，白**主张的工程造价为166575.09元。张**对鉴定意见提出异议，北京双**有限公司出具工程造价鉴定意见书（复议）。北京双**有限公司针对双方的争议项目，进行造价汇总，出具工程造价鉴定意见书，其造价汇总表列明的无争议项目造价为76853.41元，其中拆除工程费用为10000元、翻建工程费用为66853.41元，翻建工程费用中包括措施项目费5240.46元，企业管理费4434.57元，规费3970.99元，税金2248.26元；有争议项目中张**主张的工程造价为63902.06元，其中包括措施项目费2672.5元，企业管理费4323.76元，规费2634.05元，税金2149.01元，白**主张的工程造价为89721.68元。

鉴定意见书出具后，白**变更反诉请求为：要求张**支付工程款87575.09元，给付停工损失费32200元，给付因洽商变更的地下室支护工程款3519元（含钢管桩11根1500元、钢管桩人工成孔工时费969元、误工费700元、材料浪费350元）。

张**主张白**所施工程存在质量问题，并申请对工程质量进行鉴定。鉴定中，张**不同意支付鉴定费，并撤回了鉴定申请。经原审法院释*，张**表示不再进行工程质量鉴定。

诉讼中，白**放弃要求张**赔偿拆除的房屋中间圈梁的损失。张**确认白**在撤离施工现场后，遗留木板六、七块和梯子两架在现场。对此，白**予以认可，并称因准备继续为张**施工，故未拉走上述物品，其撤场后留在现场的物品无人保管。白**称其在停工时已与张**达成口头约定，双方确认已施工程的工程款为120000元，张**予以否认，白**未就此提供证据。

上述事实，有《协议书》、《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》、《施工主要范围》、施工图纸、房屋所有权证、建设工程规划许可证附件、工程造价鉴定意见书及双方当事人陈述等在案佐证，。

本院认为

本院认为：白**虽为无建筑施工资质的个人，但张**翻建的房屋建筑面积仅为38.9平方米，系小型建筑工程，故双方就此签订的《协议书》、《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。原审法院认定《协议书》、《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》无效，缺乏相应依据，本院予以纠正。在施工过程中，白**因故停工并撤场，后张**将工程交由他人继续施工，上述行为表明，双方已无继续履行合同的意愿，且该协议已无继续履行合同的条件，故双方签订的《协议书》及《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》应予解除。由于翻建后的房屋结构与协议约定的建筑结构不同，实际施工范围与协议相比发生较大变化，且双方就工程结算未达成一致意见，原审法院因此委托专业鉴定单位对已施工程的实际造价进行鉴定，符合本案的客观情况，并无不当。原审法院委托的鉴定单位具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，故其出具的鉴定意见应当作为双方结算工程款的依据。关于工程款结算数额，原审法院采用鉴定意见中双方无争议工程项目及张**主张的工程项目的工程量计算工程款，白**没有提出异议，故对其主张的工程项目的工程量本院不再考虑。根据鉴定结论，双方无争议工程项目中拆除费用为10000元、分部分项工程费为46992.41元、利润为3966.72元，争议工程项目按张**主张所计算的分部分项工程费为48255.14元，利润为3867.6元，上述款项合计为113081.87元，应为双方结算价款。张**除已付工程款79000元外尚应给付白**工程款34081.87元。鉴定意见中包含的企业管理费、规费及税金均为企业取费，白**为个人，故上述费用在结算时不应计取。白**未提出措施项目费已经发生的证据，故该费用亦不应计算到结算款当中。原判决确定工程款有误，本院予以改判。张**要求白**返还的质保金其本意是要求在结算中按结算款的5%预留质保金。根据协议书约定，保修期结束后返还质保金总工程款的5%（保修期按国家标准规定），本案证据表明，白**于2013年11月19日撤场，至一审判决时已超过质保金的返还期限，故再预留质保金不符合合同约定，张**的该项请求缺乏合同及法律依据，本院不予支持。对于张**要求白**赔偿因工期拖延造成的自2013年11月10日至2014年4月10日在外租房损失的诉讼请求，按照约定工程应于2013年11月10日完工，白**在撤场时确有部分工程未完，根据双方陈述，白**在约定的期限内未全部完工系因双方发生争议所致，且张**亦不能提供其主张的租房损失与本案存在直接关联的证据，故对其提出的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01400号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01400号民事判决第二项为：张**于本判决生效后十五日内给付白**工程款三万四千零八十一元八角七分；

三、解除张**与白**签订的《协议书》及《东城区×××75号翻建工程施工做法及范围》；

四、驳回张**的其他诉讼请求；

五、驳回白**的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费10000元，由张**负担5000元（于本判决生效后七日内交纳），白**负担5000元（已交纳）。

一审案件受理费550元，由张**负担（已交纳）；反诉案件受理费2766元，由张**负担325元（于本判决生效后七日内交纳），白**负担2441元（已交纳）；二审案件受理费1925元，由张**负担1433元（已交纳1100元，余款于本判决生效后七日内交纳），白**负担492元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日