德国雨**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人德国雨**有限公司（简称雨**公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中行（知）初字第8560号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：2010年6月30日，江苏**有限公司（简称波**公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“BOSHIMAN”商标（简称被异议商标），指定使用在国际分类第25类防水服、雨衣、戏装、舞衣等商品上，并获初步审定公告。

1985年8月23日，雨**公司向商标局申请注册第257001号“BOSS”商标（简称引证商标一，见下图），该商标于1986年7月30日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、针织衣服、雨衣、皮衣服、戏装、运动衣。经续展该商标的专用期至2016年7月29日。

1995年6月19日，雨**公司向商标局申请注册第1076982号“BOSS”商标（简称引证商标二），该商标于1997年8月14日获准注册，核定使用的商品为第25类服装、鞋、帽。经续展该商标的专用期至2017年8月13日。

雨**公司针对第G773035号商标（简称引证商标三）向商标局申请领土延伸保护，该商标于2001年8月16日获准注册，核定使用在第25类领带、皮带、手套等商品上。经续展该商标的专用期至2021年8月16日。

被异议商标初审公告后，雨**公司在法定期限内提出异议申请。2012年8月11日，商标局作出（2012）商标异字第50872号《“BOSHIMAN”商标异议裁定书》（简称第50872号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

雨**公司不服，向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2014年1月13日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第1129号《关于第8440238号“BOSHIMAN”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，未构成近似商标；被异议商标与雨**公司其他“BOSS”系列商标也未构成近似商标。即使被异议商标指定使用的雨衣等商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于类似商品，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分开来，不易对商品的来源产生混淆误认。被异议商标与各引证商标未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第十一条、第十三条第二款、第三十一条、第十条所指之情形。综上，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

雨**公司不服被诉裁定，向北京**人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。

原审诉讼中，雨**公司陈述了以下意见：

1、明确表示本案涉及的实体法律依据仅限于2001年《商标法》第二十八条；2、明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品；3、明确表示其主张2001年《商标法》第二十八条时所使用的引证商标为引证商标一、二、三。

北京**人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。鉴于雨**公司明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品，对此原审法院亦不持异议，予以确认。引证商标一、二、三均为纯文字商标，由“BOSS”构成，而被异议商标由经艺术化处理的文字“BOSHIMAN”构成，被异议商标与引证商标一、二、三相比较，在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面均存在明显区别，不构成近似商标。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定，雨**公司的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

上诉人诉称

雨**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决认定被异议商标与引证商标不构成近似商标错误。鉴于“BOSHI”与“BOSS”之间高度的近似性，“BOSHIMAN”易为相关公众误认为“BOSSMAN”，即男款或男士“BOSS”，进而在“BOSHIMAN”和“BOSS”之间产生混淆，二者构成近似商标。二、原审法院在认定被异议商标与引证商标是否构成近似时未充分考虑引证商标的知名度，违反了最**法院的相关规定。三、商标评审委员会作出的被诉裁定与其以往作出的裁定不符。四、波**公司在实际使用被异议商标时刻意向引证商标靠拢，企图造成混淆，原审法院在认定被异议商标与引证商标是否构成近似时未充分考虑波**公司恶意。

商标评审委员会及波**公司服从原审判决。

本院查明

经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标与引证商标档案、第50872号裁定、被诉裁定、商标评审委员会在原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

在原审诉讼中，雨**公司明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此亦予以确认。

本案中，被异议商标由经艺术化处理的“BOSHIMAN”八个英文字母构成，无含义，引证商标一、二、三均由“BOSS”四个英文字母构成，可译为老板、首领，被异议商标与引证商标一、二、三只有前三个字母相同，在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面均存在明显区别。被异议商标与引证商标一、二、三使用在相同或类似商品上不易造成相关公众的混淆误认，因此不构成近似商标，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。雨**公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。虽然认定商标是否近似要考虑相关商标的知名度，但仍然要以是否容易导致混淆作为判断标准，本案被异议商标与引证商标一、二、三区别明显，即使“BOSS”商标在服装类商品上具有一定知名度，亦不足以导致相关公众的混淆误认。因此雨**公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，雨**公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。波**公司在实际使用被异议商标时是否存在恶意，与被异议商标本身是否应予核准注册没有必然联系，雨**公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由德国雨**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月二十日