德国雨**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中知行初字第5383号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2013年10月9日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条等规定，作出商评字（2013）第74770号《关于第4567523号“HOUSHIBOSS侯*老板及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第4567523号“HOUSHIBOSS侯*老板及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。德国雨**有限公司（简称雨**公司）不服，向北京**人民法院提起行政诉讼。

一审法院查明

北京**人民法院查明：

引证商标（见本判决书附图）为雨**公司在被异议商标申请日前在第18类皮革、公文包、拐杖等商品上注册的第G606620号、第1536556号、第G604811号、第1244327号“BOSS”商标，至雨**公司起诉时均为有效商标。

2000年6月，使用在服装、鞋、帽商品上的“BOSS”商标被中华人民共**总局商标局（简称商标局）列入《全国重点商标保护名录》。雨**公司注册并使用在服装等商品上的“BOSS”商标于2004年被商标局认定为驰名商标。

2000年10月17日广州**有限公司（简称昇**司）向商标局申请注册第1700676号“侯*老板HOUSHIBOSS及图”商标，被核准使用于第18类钱包、公文包等商品上，商标专用期限经续展至2022年1月20日。

2005年3月28日，昇**司向商标局申请注册被异议商标（见本判决书附图），被异议商标的初审公告时间为2009年2月28日，指定使用商品为第18类的牛皮、钱包、手杖等。

在法定期限内，雨**公司对被异议商标提出商标异议。商标局裁定被异议商标予以核准注册。雨**公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审。在复审程序中，雨**公司提交了以下主要证据：1、本院关于“BOSS”域名争议案民事判决书；2、《全国重点商标保护名录》节录；3、2004年《中国工商报》刊登的商标局认定的驰名商标信息；4、雨**公司在第20类注册的商标信息；5、部分外国法院认定“BOSS”为驰名商标的判决及中国台湾地区裁决的公证件；6、商标局的相关异议裁定；7、雨**公司商标在各个领域及产品上的使用情况；8、互联网上有关雨**公司商标的信息；9、多个商标侵权案的相关资料；10、雨**公司参与公益活动的证据。

2013年10月9日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。现有证据不足以认定被异议商标在实际使用中会误导公众，被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条所指情形。雨**公司提供的证据不足以证明被异议商标具有有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响之情形。雨**公司并未提供充分证据证明被异议商标侵害其在先权利。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

在原审庭审过程中，雨**公司主张其核定使用在服装等商品上的第257001号商标为驰名商标，并据此主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定；明确主张被异议商标与引证商标中的第G606620号、第1536556号、第1244327号“BOSS”商标构成《商标法》第二十八条所指的在同一种或类似商品上的近似商标。昇**司认可被异议商标指定使用的商品与第G606620号、第1536556号、第1244327号“BOSS”商标核定使用的商品构成类似商品。

一审法院认为

北京**人民法院认为，被异议商标与第G606620号、第1244327号、第1536556号商标不近似，未违反《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形，结论正确。

综上，北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

上诉人诉称

雨**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、被异议商标与引证商标在标志上构成近似，因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标；二、引证商标具有较高知名度，原审法院在认定被异议商标与引证商标是否近似时，未考虑引证商标的知名度；三、雨**公司提交的证据足以证明其构成驰名商标，被异议商标构成了《商标法》第十三条第二款所指的“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的情形。

商标评审委员会、昇**司服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且上述事实有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、雨**公司在复审程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。。

本院认为

本院认为：

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第G606620号、第1536556号、第1244327号“BOSS”商标核定使用的皮革、公文包、拐杖等商品与被异议商标指定使用的商品构成同一种或类似商品，当事人对此认可，本院对此予以确认。本案的争议焦点之一在于，被异议商标与第G606620号、第1536556号、第1244327号“BOSS”商标在标志上是否近似。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标由中文“侯氏老板”、“HOUSHIBOSS”及人头像图等组成，第G606620号和第1244327号商标均由英文“BOSS”及稍小字体英文“HUGOBOSS”组成，第1536556号商标为英文“BOSS”，被异议商标与前述三商标在构成要素、呼叫、整体视觉效果等方面区别明显，即使考虑到引证商标具有一定的知名度，被异议商标与前述三商标使用在同一种或类似商品上，也不易造成相关公众的混淆和误认，因此商标评审委员会和原审法院认为被异议商标与引证商标不构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。雨**公司上诉主张被异议商标与引证商标构成近似商标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

雨**公司在复审程序中并未明确主张哪一个引证商标构成驰名商标；雨**公司提交的证据不足以证明第257001号商标等引证商标在被异议商标申请注册日之前构成驰名商标；而且，雨**公司并未证明被异议商标注册和使用在牛皮、钱包、手杖等商品上会误导相关公众，从而损害其合法权益，因此，雨**公司上诉主张被异议商标的申请注册构成《商标法》第十三条第二款所指情形，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。雨**公司的上诉理由和上诉请求，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由德国雨**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日