肖*与北京中企**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人肖*因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第17067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年8月，肖*起诉至原审法院称：我于2008年10月24日入职北京中企**有限公司（以下简称中**公司），担任保险理赔员；2012年11月23日起，我担任售后服务部维修业务主管（与售后服务部前台主管系同一职位），每月工资9000元。中**公司未为我缴纳2008年11月1日至2009年1月31日及2009年6月1日至2009年12月31日期间的社会保险。自2014年8月开始，中**公司无故降低我的工资标准，并于2015年4月无故将我降职，我于2015年4月12日发出解除劳动合同通知书，解除理由包括关于欠缴社会保险及降低工资问题，我提出解除劳动关系的理由完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定，北京市**仲裁委员会（以下简称丰**裁委）也已查明欠缴社会保险及降低工资问题。我不服丰**裁委作出的京丰劳人仲字[2015]第2048号裁决书的裁决结果，故起诉至人民法院，要求判令中**公司支付给我：1、2008年10月24日至2015年4月12日期间解除劳动合同补偿金58500元；2、2013年4月1日至2015年4月12日期间休息日加班工资86069元；3、2008年11月1日至2009年1月31日期间未缴纳养老保险及失业保险补偿2520.91元；4、2009年6月1日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险及失业保险补偿5767.21元。

一审被告辩称

中**公司辩称：我公司不同意肖*的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。关于第一项诉讼请求，肖*系自己提出离职，不符合支付经济补偿金的法律规定；关于第二项诉讼请求，肖*是综合工时制，不同意支付休息日加班工资；关于第三项及第四项诉讼请求，2008年11月1日至2009年1月31日、2009年6月1日至2009年12月31日期间，我公司确未给肖*缴纳养老保险，同意仲裁裁决确定的数额；关于失业保险补偿，是肖*自己提出离职，而且未满一年，故不同意支付。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖*于2015年4月7日作出《解除劳动合同通知》，中**公司于2015年4月12日签收上述《解除劳动合同通知》，故双方劳动合同于2015年4月12日解除。肖*于2015年4月23日再次向中**公司邮寄《解除劳动合同通知（补充理由）》，已无事实基础，故对该《解除劳动合同通知（补充理由）》，不予采信。肖*主张中**公司于2015年4月7日将其辞退，但就此仅提交朱**证言为证，朱**与其系朋友关系，且当庭所述系听肖*说中**公司辞退肖*，故对朱**证言及肖*上述主张，均不予采信。肖*提交的2015年4月10日《关于售后服务部前台主管的代理通知》系照片，且时间晚于其制作《解除劳动合同通知》的时间，故对上述证据，不予采信。肖*于《解除劳动合同通知》中提出解除劳动关系的理由包括未按照劳动合同约定提供职位、劳动条件及未依法为其缴纳社会保险费和未依法为其足额缴纳社会保险费；其不能任意就所谓的“等原因”进行解释，且肖*未提交证据证明其于任职期间就工资问题提出异议，也未在仲裁阶段要求工资差额；现肖*未提交证据证明中**公司未按照劳动合同约定向其提供职位、劳动条件，而中**公司已经为肖*缴纳社会保险，故肖*关于解除劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，对其要求中**公司支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，不予支持。中**公司经审批在肖*所在岗位实行综合计算工时工作制，双方亦在2012年10月24日所签《劳动合同书》中明确约定适用综合计算工时工作制，且肖*也在《申请综合计算工时工作制职工联名签字单》中签字确认，故对中**公司关于肖*适用综合计算工时工作制的主张，予以采信。基于此，肖*要求中**公司支付其2013年4月1日至2015年4月12日休息日加班工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。肖*为农业户口，中**公司未为肖*缴纳2008年11月至2009年1月及2009年6月至2009年12月期间的养老保险，应向其支付此期间未缴纳养老保险补偿628.8元，肖*超出之诉讼请求，不予支持。肖*为农业户口，中**公司未为肖*缴纳2008年11月至2009年1月及2009年6月至2009年12月期间的失业保险，但上述期间不满一年，且系肖*自行提出辞职，故对肖*要求中**公司支付上述期间未缴纳失业保险补偿的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院于2015年11月作出判决：一、北京中企**有限公司于判决生效后三日内支付肖*二○○八年十一月至二○○九年一月及二○○九年六月至二○○九年十二月期间未缴纳养老保险补偿共计六百二十八元八角；二、驳回肖*其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，肖*不服，上诉至本院称：1、中**公司未依法为我缴纳社会保险，降低我的工资标准和工作职位，我据此向该公司发出解除劳动关系通知，中**公司应支付我解除劳动关系经济补偿金58500元；2、我在职期间每周上班六天，中**公司虽提交综合计算工时审批材料，但不能据此否认我存在休息日加班情况，故中**公司应支付我2013年4月1日至2015年4月12日期间的休息日加班工资86069元；3、中**公司未依法为我缴纳2008年11月1日至2009年1月31日期间的养老保险和失业保险，故应支付该期间未缴纳养老保险和失业保险的补偿2520.91元；4、中**公司未依法为我缴纳2009年6月1日至同年12月31日期间的养老保险和失业保险，故应支付该期间未缴纳养老保险和失业保险的补偿5767.21元。中**公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：肖*为农业户籍人员，于2008年10月24日入职**源公司，担任保险理赔员岗位；2009年10月28日，双方签订了期限为2009年11月24日至2012年11月23日的《劳动合同书》，约定岗位为保险理赔员、工时制度为不定时工作制、工资标准为基本工资1300元加绩效工资；2012年10月24日，双方续签了期限为2012年11月23日至2015年11月22日的《劳动合同书》，约定岗位为售后服务部维修业务主管、工时制度为综合计算工时制、工资标准为基本工资2000元加绩效工资。**源公司未为肖*缴纳2008年11月至2009年1月及2009年6月至2009年12月期间的养老及失业保险。2015年4月7日，肖*作出《解除劳动合同通知》，显示“北京市丰台**务有限公司：由于你公司未按照劳动合同约定向我提供职位、劳动条件，未依法为我缴纳社会保险费和未依法为我足额缴纳社会保险费等原因，我依据《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，于2015年4月7日，向你公司提出解除劳动合同。现将解除劳动合同通知邮寄你公司。”中**公司于2015年4月12日收到上述《解除劳动合同通知》。2015年4月23日，肖*作出《解除劳动合同通知（补充理由）》，显示“北京中企**有限公司：2015年4月7日，本人曾向贵公司发出解除劳动合同通知，该通知陈述了相应的解除理由，现将解除的理由补充如下：贵公司自2014年9月开始，未及时足额支付本人的工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定”。**源公司于2015年4月25日收到上述《解除劳动合同通知（补充理由）》。

肖*主张中**公司于2014年8月开始无故降低其工资标准，就此提交银行卡交易明细为证。中**公司对银行卡交易明细的真实性不持异议，对其证明目的不予认可；主张由于公司业绩影响了肖*的绩效工资，但肖*在职期间从未就此提出异议，肖*在本案仲裁阶段也未就工资差额问题提出请求，并称肖*于2015年4月7日作出的《解除劳动合同通知》并未将工资情况作为解除的理由，在其公司于2015年4月12日收到《解除劳动合同通知》时双方劳动关系解除，肖*于2015年4月23日作出的《解除劳动合同通知（补充理由）》没有事实基础。

肖*主张中**公司于2015年4月7日将其辞退，未出具任何书面解除通知，就此提交朱**证言为证。朱**到庭称其与肖*系朋友关系，于2015年4月7日下午三点左右找肖*帮忙拉东西，听肖*说领导找茬不让他干了。中**公司对肖*上述主张及朱**证言不予认可，主张朱**与肖*系朋友关系，肖*于上班期间帮证人朱*，说明两人关系很好，故证人证言效力低。肖*还称中**公司无故将其降职，其职位由他人代替，售后服务部维修业务主管与售后服务部前台主管系同一岗位，就此提交落款日期为2015年4月10日的《关于售后服务部前台主管的代理通知》照片为证。中**公司对上述照片证据的真实性不予认可，主张该证据不能证明肖*的岗位被他人代替，且时间系肖*发出《解除劳动合同通知》之后。

肖*主张其2013年4月1日至2015年4月12日期间存在104天休息日加班，中**公司应支付其加班工资。中**公司对肖*上述主张不予认可，提出肖*并未提交证据证明加班情况，且肖*实行的系综合计算工时制，就此提交2011年5月24日的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《行政许可审批表》、2014年6月27日的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》、《行政许可审批表》及《申请综合计算工时工作制职工联名签字单》为证。其中，2011年5月24日《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《行政许可审批表》显示中**公司经审批在服务经理、前台主管等岗位实行期限为三年的综合计算工时工作制，计算周期为年；2014年6月27日《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》、《行政许可审批表》显示中**公司经审批在售后主管等岗位实行期限为一年的综合计算工时工作制，计算周期为月；《申请综合计算工时工作制职工联名签字单》显示肖*作为售后主管在该联名签字单上签字。肖*对上述证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可，主张综合计算工时工作制也是存在加班的。

本院审理中，中**公司提交2013年4月至2015年3月期间肖*的考勤记录和24张员工请假审批表证明肖*不存在加班；其中，考勤记录载明肖*的出勤打卡信息，员工请假审批表载明员工姓名、部门、职位、申请假期、请假天数和申请事由。肖*对考勤记录的真实性不予认可，称：1、员工请假审批表显示其在2013年5月9日下午公出，但考勤记录未显示肖*出勤。2、员工请假审批表显示其在2013年9月25日上午请事假，但考勤记录显示其在当天上午出勤，下午未出勤。3、因妻子宋**生育，其自2014年3月3日至8日休产假，但考勤记录显示其在2014年3月3日上午8:24、17:48存在两次打卡记录。就此，肖*提交宋**在2014年因生育住院的产科手术知情同意书、新生儿疾病筛查知情同意书、产科住院病人知情同意书、住院患者须知及相关病历材料为证，上述同意书和住院患者须知上家属签名处均有“肖*”字样的签名、落款日期为2014年3月3日，肖*据此称其在2014年3月3日未到岗上班。中**公司认可肖*所提交的上述病历资料的真实性，但称并不排除肖*系在上班之外的时间在上述病历材料上签名的可能性，故不认可上述病历材料的关联性和证明目的。4、员工请假审批表显示其仅在2014年3月9日至11日休年假，但在2014年3月12日至13日也无考勤记录。另，肖*对请假期间为2014年3月4日至8日的员工请假审批表真实性不予认可，但认可其他员工请假审批表的真实性，表示员工请假审批表上的签名、部门、职位和申请事由均系其本人填写。

肖*还申请证人杜*出庭作证证明其每周周末存在加班。杜*出庭作证称：其与肖*是朋友关系，在2012年10月左右在中**公司草桥店上班，2013年年底离开该公司，该公司员工都是每周上班六天休息一天，具体工作空间在汽车展厅和销售部办公室，与肖*的工作区域并不重叠，在客户需要做汽车保养时与肖*有工作上的接触；基本上每天上下班考勤打卡能见到肖*；肖*在2008年入职中**公司，肖*的工作岗位在2009年左右由定损变更为销售主管。肖*称其与杜*不存在不可分割的工作合作关系，但在上班时经常见面。中**公司认为杜*的证言系虚假陈述，称杜*与肖*之间存在很好的个人关系，且杜*关于肖*的入职时间和岗位变动情况的陈述与事实不符。

另查，2015年5月8日，肖*向丰**裁委申请劳动仲裁，要求中**公司向其支付解除劳动合同经济补偿金58500元、2013年4月1日至2015年4月12日休息日加班工资86069元、2008年11月1日至2009年1月31日未缴纳养老保险及失业保险补偿2520.91元、2009年6月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险及失业保险补偿5767.21元。2015年7月27日，丰**裁委经审理后作出京丰劳人仲字[2015]第2048号裁决书，裁决：一、中**公司支付肖*二○○八年十一月至二○○九年一月、二○○九年六月至二○○九年十二月未缴纳养老保险补偿六百二十八元八角；二、驳回肖*的其他仲裁请求。肖*不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内起诉至原审法院。

以上事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、银行卡交易明细、北京市社会保险个人权益记录、《解除劳动合同通知》及快递单、《解除劳动合同通知（补充理由）》及快递单、户口本、《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》、《行政许可审批表》、《申请综合计算工时工作制职工联名签字单》、京丰劳人仲字[2015]第2048号裁决书、考勤记录、员工请假审批单、病历材料等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：关于肖*主张的解除劳动关系经济补偿金一节，涉及到双方解除劳动关系的具体原因；确定解除劳动关系的具体原因应以用人单位或者劳动者最初明确提出解除劳动关系时为准。肖*于2015年4月7日向中**公司邮寄《解除劳动合同通知》，中**公司于同年4月12日收到该邮件，肖*书面解除劳动关系的意思表示和具体理由于该日送达到中**公司，故原审法院确认双方之间的劳动合同于2015年4月12日解除，是正确的；此后，肖*再于2015年4月23日向中**公司邮寄《解除劳动合同通知（补充理由）》，该补充理由形成于双方劳动关系解除时间之后，原审法院认为该补充理由缺乏事实基础，且未将该补充理由作为肖*提出解除劳动关系的理由内容，是正确的。肖*虽在《解除劳动合同通知》中以中**公司未按照约定为其提供职位和劳动条件为由而提出解除劳动关系，但中**公司对此解除理由不予认可，朱**也仅是听肖*说公司领导不让干了，朱**本人并未直接见证中**公司存在不让肖*继续从事原岗位的情况，且考虑到朱**与肖*存在一定的利害关系，因而该证人证言的证明效力较弱，故在肖*对以上解除理由未能进一步提供充分证据予以证明的情况下，其应承担举证不能的不利法律后果；此外，中**公司已为肖*开设社会保险账户并缴纳了部分在职期间的社会保险，肖*若认为中**公司未为其依法足额缴纳社会保险，其可通过社会保险经办机构予以补缴，但其以未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系后主张解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据。综上，原审法院对肖*关于解除劳动关系经济补偿金的请求未予支持，是正确的。

肖*主张中**公司2013年4月1日至2015年4月12日期间的休息日加班工资86069元，但现有证据不足以证明其此项主张成立。首先，中**公司提交了2013年4月至2015年3月期间肖*的考勤记录和24张员工请假审批表，肖*虽对2013年5月9日、9月25日和2014年3月3日、3月12日至13日考勤记录提出质疑，但并不能否定员工请假审批表与考勤记录之间能够整体上基本对应，在肖*未能提交证据进一步推翻中**公司所提交考勤记录真实性的情况下，其应承担举证不能的不利法律后果。其次，证人杜*出庭作证称该公司员工都是每周上班六天休息一天，但考虑到杜*与肖*在中**公司工作期间并不存在不可分割的工作合作关系，仅是因工作区域相邻存在经常见面机会，且因时间久远，杜*准确知悉肖*出勤情况的可能性较小；此外，考虑到杜*与肖*系朋友关系，二人之间存在一定的利害关系，其证言的证明效力较弱，故杜*的证言并不足以证明肖*存在休息日加班情形。最后，因在市场竞争中受外界因素影响致使工作任务不均衡的企业的职工可以参照执行综合计算工时制度，采用以月、年等为周期综合计算工作时间。《劳动合同书》载明肖*的工作岗位自2012年11月变更为售后服务部维修业务主管、执行综合计算工时制，中**公司提交的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《行政许可审批表》也能证明其单位对肖*所在的岗位申请了综合计算工时制审批手续。中**公司综合计算工作时间周期内有权按照经营情况安排相应岗位的员工灵活安排工作时间，即使肖*存在休息日上班的情形，也属于综合计算工时制中的正常安排，故肖*主张中**公司支付2013年4月1日至2015年4月12日期间的休息日加班工资，缺乏法律依据。综上，原审法院对肖*关于中**公司支付其2013年4月1日至2015年4月12日期间的休息日加班工资86069元的请求未予支持，是正确的。

肖*系农业户籍人员，中**公司未为肖*缴纳2008年11月至2009年1月、2009年6月至同年12月期间的失业保险，但此未缴纳失业保险的期间不满一年，原审法院对肖*要求中**公司支付该期间未缴纳失业保险补偿的请求未予支持，是正确的。中**公司未为肖*缴纳2008年11月至2009年1月、2009年6月至同年12月期间的养老保险，原审法院判令中**公司支付肖*上述期间的未缴纳养老保险补偿是正确的，但原审法院核算的未缴纳养老保险补偿金数额有误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第17067号民事判决第二项。

二、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第17067号民事判决第一项为：北京中企**有限公司于本判决生效后三日内支付肖*二○○八年十一月至二○○九年一月及二○○九年六月至二○○九年十二月期间未缴纳养老保险补偿共计一千六百元。

三、驳回肖*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由肖*负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由肖*负担5元（已交纳），由北京中企**有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年四月七日