北京市**庄分校与马**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京市**庄分校（以下简称管庄分校）因与被上诉人马**劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第16464号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年3月30日受理后，依法组成由法官陈*担任审判长，会同法官刘*、法官王**组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年3月，管庄分校诉至一审法院称，管庄分校与马**自2008年9月1日起建立劳动关系，最后一份劳动合同终止时间为2013年7月31日。2013年4月22日，管庄分校提前三个月向马**征询聘任工作意向，马**选择2013-2014学年度继续在学校工作，应聘初二年级英语学科的教学工作，并表示服从学校工作安排。2013年7月暑假前，宋**校长因下学期工作安排找马**谈话，确认2013-2014学年由马**担任初二（2）班班主任，同时兼任初二（2）班和初二（4）班英语教学工作。随后张*副校长在全校教职工大会作了宣布，马**对此未提出任何异议。暑假即将结束，新学期开学前，马**参加了管庄分校2013年8月21日至24日举行的新学期开学前的教育教学研讨会。但在2013年8月25日上午，马**同其配偶来到学校，在未与学校领导、教研组长、年级组长打招呼的情况下，擅自向电教老师归还了学校配发给其专用的笔记本电脑和录音机等英语教学必备器材，并私下将办公室个人物品全部拿走，并给韩校长打电话说“要走了，不干了，要与学校解除劳动合同”。韩校长马上赶到学校，约马**及其配偶在校长办公室见面，韩校长极力挽留马**，并说明两点：一是希望能了却历史心愿，帮马**把户口转到北京，转为正式编制老师；二是马上就要开学了，另找一名老师很困难，希望马**新学期再留任一段时间，以便学校能找到接替其工作岗位的人。但马**及其配偶态度决绝，均明确表示“话既已说出，就不再收回了”。鉴于马**决定突然，以致学校工作陷入极其被动的局面，因为马上就要开学，为了不影响学校正常的教育教学秩序，2013年8月26日上午，韩校长召集教育教学主管人员召开紧急会议，决定调动各方力量，抓紧时间找到能接替马**工作岗位的老师。经多方努力，最终找到了一名接替马**工作的老师。根据学校工作特点，管庄分校会在上学期期末即暑假放假前把下学期的工作安排好。双方已就下一学年度的工作安排做了确认，并在全体教职工大会上当众予以公布，成为确定的事实，由于聘用合同届满时恰逢学校放暑假，学校会在新学期开学后与马**办理续签聘用合同的手续。管庄分校一直很认可马**的工作能力，也曾经向朝阳教委打报告想将马**转成正式编制，绝不会在即将开学时辞退马**。客观事实是：马**首先向学校做出了解除劳动关系的意思表示，管庄分校于2013年8月29日用书面《通知》的形式对马**解除劳动关系的意思表示做出了回应，因此根本不存在违法解除劳动关系的事实。管庄分校起诉至法院，请求判令不支付马**：1、违法解除劳动关系赔偿金89594元；2、2013年8月1日至2013年8月30日工资9062.38元；3、2013年8月1日至2013年8月30日未签订劳动合同双倍工资差额9062.38元；4、失业保险待遇损失11

947元。

马**在一审中辩称并诉称：自2008年8月始，双方建立劳动关系，管庄分校一直未依法为马**缴纳社会保险和住房公积金等。经多次要求，管庄分校仅为马**缴纳了2013年4月至2013年7月的社会保险，且并未按照其实际工资标准缴纳。在双方已经签订两次固定期限劳动合同后，马**多次要求与管庄分校签订无固定期限劳动合同，但学校一直以教委有规定“劳动合同只能一年一签”为由不予签订。因管庄分校存在未依法缴纳社会保险、住房公积金、应签而未签订无固定期限劳动合同等违法情形，2013年8月26日马**向学校发出了要求签订无固定期限劳动合同、依法补缴社会保险等事宜的通知。2013年8月31日学校要求马**到校商谈。在商谈中，学校明确告知马**不用再来校，单方解除劳动关系，且至今未发放2013年8月份薪资。马**不同意管庄分校的诉讼请求。管庄分校称是马**单方提出辞职，没有证据。马**也不认可双方合意解除劳动关系。管庄分校陈述的事实前后不一致。马**起诉至法院，请求判令管庄分校支付其：1、违法解除劳动关系赔偿金11万元；2、额外经济补偿金11万元；3、2013年8月工资1万元及赔偿金1万元；4、2013年8月未签订劳动合同双倍工资差额1万元；5、2010年8月1日至2013年8月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额37万元；6、失业保险待遇18461元；7、出具终止劳动关系证明。一审庭审中，马**当庭增加一项诉讼请求，请求判令管庄分校支付2013年1月至2013年8月年终奖13328元。

一审被告辩称

管庄分校在一审中辩称：不同意马**的诉讼请求。社会保险核算单已经办理完毕，社会保险部门已经要求学校和马**去补办。马**当庭增加的诉讼请求未在仲裁时提出，未经仲裁前置程序，管庄分校不认可。其他答辩意见同管庄分校的起诉意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年8月31日，管庄分校与马**签订了期限为2008年9月1日至2009年7月30日的《聘用合同书》。后，双方分别于2009年7月31日、2010年7月31日、2011年8月1日和2012年7月31日续订聘用合同期限至2013年7月31日。2013年4月至2013年7月期间管庄分校与马**就下学期的工作达成了意向，马**参加了2013年8月21日至24日的新学期开学前教育教学研讨会。

2013年8月18日和8月25日马**分别将录音机和笔记本电脑交还学校。管庄分校称马**已将办公室个人物品全部拿走，并于8月25日给韩**校长打电话，提出辞职。为此，管庄分校提供了王*的书面证人证言、《借用协议书》和办公室照片予以佐证，并申请王*出庭作证。马**不认可证据的真实性，称交还相关设备，只是为了例行检查，新学期再领回，当时打电话只是问校长是否在学校，没有主动提出过解除劳动关系。

2013年8月25日，马**与韩**校长通电话后，韩**校长与马**夫妇进行了谈话。管庄分校称韩**校长对马**进行了挽留，但马**夫妇表示已经提出辞职，既然话已说出，就不再收回，校长未能说服马**。马**不予认可，称当时谈话并未提出解除劳动关系，只提了一下劳动合同和社会保险的事，但当时校长很生气。

2013年8月26日，马**向管庄分校邮寄发出《协调函》，称“……自2008年8月起，本人开始在学校工作……几年来，我不断请求学校依法为本人参加社会保险并与本人签订无固定期限劳动合同，但始终未果。为维护合法权益，本人再次明确请求学校依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规之规定，为本人补办法定的社会保险及签订无固定期限劳动合同。否则，本人将采取提起劳动仲裁或诉讼等措施，依法维护本人的合法权益。”管庄分校于2013年8月27日收到该《协调函》，于2013年8月28日确定了接替的老师。2013年8月29日，管庄分校对马**作出《通知》，称“……2013年8月25日上午，您和您爱人来到学校，在未与学校领导、教研组长、年级组长打招呼的情况下，就擅自向电教老师归还了学校配发给您使用的笔记本电脑和录音机等英语教学必备器材，并私下里将您办公室的个人物品全部拿走，并给校长打电话说：‘我要走了’，‘与学校解除劳动合同’……对您再三挽留……但您和您爱人态度决绝，均明确表示：‘话既已说出，就不再收回了！’您的决定太突然，以致学校工作陷入极其被动局面，由于马上就要开学，为了不影响学校正常的教育教学秩序，2013年8月26日上午，韩校长召集教育教学主管人员召开紧急会议……抓紧时间找到能接替您工作岗位的老师……最终选定了一名能接替您工作岗位的老师，现该老师已正式上班，开始正常工作。您与学校签订的聘用合同已于2013年7月31日期限届满，况且您也明确向学校表达过您不愿续签聘用合同的意愿，而且学校也已经找到了接替您工作岗位的教师，鉴于上述情况，学校决定不再与您续签新的聘用合同……另外，关于您的主张和要求，学校已按相关程序全权委托给……康**律师……依法进行处理。”马**之夫陈*于2013年8月30日代马**签收《通知》，但同时注明“本通知所述情形与现实不符。2013年8月25日上午，马**找韩校长要求补办5年的社会保险，依法签订无固定期限劳动合同，学校未予答复。在学校的要求下，本人代表马**老师领走此通知一份，但马**老师并不认可所述情形，且马**不同意与学校解除劳动合同。”

2013年8月31日，马**夫妇到管庄分校，与学校领导集体进行了谈话，双方均对该次谈话进行了录音，并提交了各自的录音及文字整理资料。管庄分校提交的录音及文字资料显示有“……校长：25号，在我的办公室，我说了很多话，马**老师在开学前突然提出辞职，最后您说我说的话都说出去就不再收回了。刚才您讲了，我对我说的话负责任，您对这个话负责任不负？陈*：负责任。为什么不负呢？校长：我留您了，您说我们已经说出去了就不回来了。陈*：没有。校长：那我们就不谈了……”。马**提交的录音及文字资料显示有“……校长：二十五号，在我的办公室，我说了很多话。最后您说，我说的话都说出去就不再收回了。刚才您讲了，我对我说的话负责任，您对这句话负责任不负？陈*：我负责那。为什么不负？校长：我留您了。您说我们已经说出去就不回来了。今天您让我们说。陈*：没有，没有。校长：那我们就不谈了……”。马**不认可管庄分校提交的录音的真实性，并要求管庄分校提供录音原始载体以进行司法鉴定。经询，管庄分校称原始载体未保存，未能提供。管庄分校认可马**提交的录音的真实性。

为证明马**先提出辞职，管**校还提交书面证人证言，并申请证人王*、姜*、宋*、张*出庭作证。马**认为证人系×的责任人和管理者，证言存在矛盾，不认可证据的真实性。管**校还主张已向教委提出申请将马**调入，学校曾想留任马**，即使要解除劳动关系也不会在临近开学前解除，一般都会在6、7月份，为此，管**校提交了《申报报告》及在2013年7月12日与另外两名老师终止聘用合同的《通知函》及《回执》。马**不认可证据的真实性。马**为证明其主张还提交了仲裁开庭笔录。管**校认可证据的真实性。

另，马**系外埠城镇户籍，在江苏省缴纳社会保险至2008年8月。2013年3月26日，江苏省社会保险部门为马**出具《基本养老保险参保缴费凭证》，管庄分校自2013年4月起为马**缴纳社会保险，之前未缴纳。一审庭审中，双方均认可管庄分校在诉讼期间已为马**补缴了2013年4月之前的社会保险。根据双方均认可的《工资明细表》，马**2012年8月至2013年7月应发工资分别为5500元、7870元、13230元、8332元、27460元、8800元、8820元、7630元、6780元、7780元、7880元、8695元。管庄分校尚未发放马**2013年8月份工资。管庄分校主张马**2013年8月应发工资6750元，扣除社会保险（失业保险22.52元、养老保险900.88元、医疗保险228.22元）和个人所得税（104.83元）后实发数应为5493.55元。双方均认可2013年8月马**个人所得税尚未缴纳。一审庭审中，管庄分校表示同意为马**出具解除劳动关系证明。

2013年10月25日，马**申诉至北京市朝**仲裁委员会，要求管庄分校支付违法解除劳动合同经济赔偿金13.2万元、额外经济补偿金13.2万元、2013年8月工资1.2万元及赔偿金1.2万元、2013年8月1日至31日未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资1.2万元、2010年8月1日至2013年7月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资44.4万元、失业保险待遇17461元、出具终止劳动关系证明、未提前30天通知解除劳动合同一个月待通知金1.2万元。2014年3月，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字[2014]第00120号裁决书，裁决管庄分校支付马**违法解除劳动关系赔偿金89594元、2013年8月1日至2013年8月30日工资9062.38元、2013年8月1日至2013年8月30日未签订劳动合同双倍工资另一倍工资9062.38元、失业保险待遇损失11947元、为马**出具终止劳动关系证明、驳回马**的其它仲裁请求。

一审法院认为

一审法院经审理认为，本案争议的焦点在于马**是否向管庄分校提出解除劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对管庄分校主张马**提出解除劳动关系而提交的证据：第一，管庄分校提交的校长书面陈述及证人证言。证人均与管庄分校存在利害关系，并且部分证人所称马**提出解除事实并非其亲自所听，属于传来证言，不能单独作为认定案件事实的依据；第二，管庄分校提交的《借用协议书》。证据显示马**2013年8月18日已送交录音机，与管庄分校主张马**2013年8月25日提出解除劳动关系时间不一致，况且从证人证言来看，管庄分校存在一学期或一学年检修设备的做法，在证人询问马**是否“调走”时，马**并未予以肯定答复，因此不能推论出2013年8月25日马**送交笔记本电脑说明其准备辞职；第三，管庄分校提交的2013年8月31日谈话录音。首先该谈话录音发生在管庄分校发出书面解除劳动关系《通知》之后。其次，录音中有关马**提出解除劳动关系的陈述，均是管庄分校所述，马**在谈话中并未予以认可。再次，双方均提交了谈话录音，管庄分校认可马**提交的录音的真实性，而马**不认可管庄分校提交的录音的真实性，但管庄分校未能提供录音原始载体，导致未能鉴定，相应的不利后果，应当由管庄分校承担；第四，管庄分校提交的《通知》，系其单方出具，马**签署意见明确对内容不予认可，且表示不同意与管庄分校解除劳动合同。相反，从马**提交的证据来看，其在2013年8月26日就向管庄分校发出《协调函》，强调补缴社会保险和签订无固定期限劳动合同事宜，并非管庄分校所述其在2013年8月25日就提出解除劳动关系。综上，管庄分校提交的证据不足以证明其主张，结合双方当事人的证据，一审法院认定管庄分校违法解除与马**的劳动关系，应当支付马**违法解除劳动关系赔偿金。2013年8月马**尚在参加管庄分校的会议、接受工作安排，因此双方在2013年8月存在事实劳动关系，双方劳动关系解除时间应为马**收到《通知》的2013年8月30日。

管庄分校认可2013年8月应发工资为6750元，不低于2012年8月同期的工资标准，一审法院予以确认，但管庄分校已经为马**缴纳的该月社会保险应当在应发工资中予以扣除。故，管庄分校应当支付2013年8月工资5598.38元。马**主张按照1万元的标准支付，一审法院不予采纳。马**主张支付100%赔偿金1万元，一审法院不予支持。2013年8月1日至2013年8月30日，管庄分校未与马**签订劳动合同，应当支付该期间双倍工资差额6750元。管庄分校主张不予支付，一审法院不予支持。

综上，管庄分校应当支付马**违法解除劳动关系赔偿金100022.5元[（7870元+13230元+8332元+27

460元+8800元+8820元+7630元+6780元+7780元+7880元+8695元+6750元）/12*5个月*2]。管庄分校主张不予支付，一审法院不予支持。马**主张支付额外经济补偿金11万元，一审法院不予支持。

2010年8月1日至2013年7月31日期间，管庄分校已经与马**签订有劳动合同，马**主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。马**已主张2013年8月未签订劳动合同双倍工资差额，其再主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，属于重复主张，一审法院不再重复处理。

管庄分校直到本案诉讼期间才为马**补缴了2013年4月之前的失业保险。按照北京市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险待遇发放流程的通知》（**人社就发[2013]49号）规定，用人单位与职工终止解除劳动关系……之日起15日内，须持下列材料到职工、存档人员户籍或常住所在地区县失业保险经办机构办理失业保险待遇核定手续……失业人员自与用人单位终止解除劳动关系……之日起60日内，持下列材料到户籍或常住所在地的街道（乡镇）社会保障事务所……办理失业登记和申领失业保险金手续……。《北京市失业保险规定》（市政府令[2007]190号）第十六条规定，失业人员应当在终止、解除劳动（聘用）或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动（聘用）或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记。第十七条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定：……（四）累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；（五）累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月……。第三十一条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。在双方劳动关系解除之时，管庄分校为马**缴纳失业保险的年限不足一年，且未及时为马**出具解除劳动关系证明，未到马**常住所在地区县失业保险经办机构办理失业保险待遇核定手续，导致马**未能享受失业保险待遇，应当赔偿马**享受当期失业保险的损失。根据北京市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金发放标准的通知》（**人社就发[2012]348号）规定：累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为919元。故，管庄分校应当支付马**失业保险待遇损失11028元（919元*12个月）。管庄分校主张不予支付，一审法院不予支持。

管庄分校同意为马**出具解除劳动关系证明，一审法院不持异议，对于马**的该项请求予以支持。

马**当庭增加请求支付2013年1月至2013年8月年终奖13328元，未经过仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）、（三）、（四）项之规定，判决如下：一、北京市**庄分校于判决生效后十五日内支付马**违法解除劳动关系赔偿金一十万零二十二元五角；二、北京市**庄分校于判决生效后十五日内支付马**2013年8月工资五千五百九十八元三角八分；三、北京市**庄分校于判决生效后十五日内支付马**2013年8月未签订劳动合同双倍工资差额六千七百五十元；四、北京市**庄分校于判决生效后十五日内支付马**失业保险待遇损失一万一千零二十八元；五、北京市**庄分校于判决生效后十五日内为马**出具解除劳动关系证明；六、驳回北京市**庄分校的其他诉讼请求；七、驳回马**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

一审判决后，管**校不服上述判决，上诉至本院。管**校称：双方之间的劳动关系的解除是马**首先单方解除的结果，管**校不存在单方违法解除劳动关系的情形，一审法院认定事实和适用法律均有误，进而导致马**失业的结果也其个人原因引起的，管**校不应向其支付失业保险待遇；管**校于2012年12月向马**发放的27

460元，其中包括2011-2012学年度综合奖励19310元，在计算马**月平均工资时应当予以剔除。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第六项，改判支持管庄分校一审的全部诉讼请求。马**同意一审判决，不同意管庄分校上诉请求和理由。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《聘用合同书》、证人证言、《协调函》、《通知》、《工资明细表》、谈话录音、京朝劳仲字[2014]第00120号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于管**校主张马**首先提出解除劳动关系，其不存在违法解除劳动关系情形的上诉意见，管**校在一审期间提供了韩**校长的书面陈述和王*、宋*等人证人证言及《借用协议书》、谈话录音等证据证明，证人均与管**校存在利害关系，部分证人所述经过并非亲历，本院实难采信，就《借用协议书》内容而言，无法证明其证明目的，本院不予采信。谈话录音因无原始载体而无法核实真实性，马**对此亦不予认可，本院不予采信，就该录音内容而言亦无法证明其目的。综上，管**校提交的证据不足以证明其主张，结合管**校提交的《通知》和马**提交的《协调函》，本院认为管**校系违法解除与马**的劳动关系，一审法院认定事实正确，本院予以维持，管**校的上诉意见，本院亦不予支持。关于管**校认为2012年12月发放的综合奖励在计算马**月平均工资时剔除的主张，本院认为，劳动者的工资是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬，其组成应当包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，在计算工资总额时，奖励应当计算入内，管**校之主张依据不足，本院不予支持。一审法院其他判项均无不当，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京市**庄分校和马**各负担5元（均已交纳）。二审案件受理费10元，由北京市**庄分校负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年四月十三日