北京万**限责任公司与张**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京万**限责任公司（以下简称万**司）因与被上诉人张**、被上诉人宋**民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第11356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由法官李*担任审判长，法官李*、法官赵**参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**在一审中起诉称：张**作为甲方、宋**作为乙方、万**司作为丙方于2014年1月28日签订《抵押借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币3000万元，借款利率为月利率1%，借款期限为一年；乙方未按时支付利息，以及乙方的商业信用降低致使甲方认为不及时收回借款可能给甲方造成损失时，甲方有权提前收回借款，或以合法程序处分本合同项下的抵押物以清偿全部借款和利息；丙方愿将自己具有所有权的位于北京市大兴区枣园北里10号楼5、6、7、8层的房产1728.82平方米（产权证号：X京房权证兴字第×××号）作为抵押物，为乙方履行本合同义务提供担保（已办理抵押登记手续）；保证范围为借款的本金、利息、违约金、赔偿金等，以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、交通费、律师费、公证费等）。合同签订后，张**按约定完全履行了合同义务，而宋**并没有按照合同约定还款付息。现要求：1、判令宋**偿还借款本金3000万元，支付至2015年7月25日止的利息及违约金9979535元，以及自2015年7月26日起至给付之日的利息（按年利率24%计算）；2、判令宋**向张**支付为实现债权而支付的律师费82.4万元；3判令万**司对上述第1、2项诉讼请求承担保证责任，并判令张**对万**司位于北京市大兴区×××的房产1728.82平方米（产权证号：X京房权证兴字第×××号）的抵押物拍卖、变卖或折价的价值范围内享有优先受偿权；4、诉讼费由宋**、万**司承担。

张**向一审法院提交以下证据予以证明：

1、《抵押借款合同》，证明张**、宋**之间的权利、义务关系，宋**向张**借款3000万元，月利息1%，逾期还款应支付全部本金30%的违约金及支付实现债权的费用，万**司为借款人提供担保并用其位于大兴区×××楼进行抵押及担保范围等；

2、张**的民**行个人汇款业务凭证及工商银行个人业务凭证，证明张**为履行借款合同，向宋**支付借款1895万元；

3、周**的工商银行综合账户流水单，证明张**为履行借款合同，通过周**向宋**指定的寇**账户内分三笔支付1150万元；

4、X京房权证兴字第×××号房屋所有权证，证明原告张**居住在北京市大兴区×××，大**民法院对本案有管辖权；

5、X京房他证兴字第×××号房屋他项权证，证明万**司的位于大兴区×××，已办理了抵押登记，抵押权人为张**；

6、周**出具的证明，证明张**为履行与宋**签订的《抵押借款合同》的出借款义务，委托周**向宋**指定的寇**账户分三笔支付1150万元；

7、委托代理合同及转款凭证，证明张**为实现债权支付律师费82.4万元。

一审被告辩称

宋**在一审中答辩称，宋**所在的公司的老板是寇臣，老板让宋**去做这个事，说借3000万元，出钱的是张**，1895万元打到宋**的帐户，又转到寇**（老板的侄子）的卡上，其他的钱也转到寇**的卡上了。对于张**要求偿还3000万元及各项费用，宋**没有能力偿还，需要负什么责任，宋**就负什么责任，还要看担保公司。关于律师费宋**现在没有经济能力，需要宋**做什么就配合做什么。

宋**未提交证据。

万**司在一审中答辩称，一、张**请求万**司在借款本金3000万元及利息违约金9979535元的范围内承担保证责任，缺乏事实及法律依据，不能成立。1、关于借款本金及利息问题。关于本金问题。万**司认为，万**司仅应在1895万元借款范围内承担担保责任，并因张**有过错而应减轻万**司的此项担保责任。张**未按合同约定将3000万元汇入借款人宋**账户。宋**仅收到张**汇款1895万元。对此，张**与宋**对万**司隐瞒事实真相长达一年零二个月之久。《抵押借款合同》中约定的借款人及收款人均为宋**，这是特称肯定判断，具有唯一性。因此，依据该合同的约定，万**司仅为借款人宋**名下的借款提供担保。其余案外人汇给案外人的款项，与本案不具有关联性，且万**司根本不知情，更谈不到认可和同意，因此，不能作为万**司承担担保责任的依据。关于利息问题。万**司认为，万**司仅应在1895万元借款本金的范围内，按月息1%承担担保责任并止于2015年3月。张**按年利率24%计算利息缺乏事实及法律依据，应不予支持。即使应连续计算利息损失，也因张**有过错，而应减轻万**司的该项担保责任。涉案证据及事实己证明，张**汇入宋**账户的借款为1895万元。因此，利息的计算应以1895万元本金为依据，张**将万**司根本不知情的案外人汇给案外人的款项，计入本金并一并计算利息，显然没有事实及法律依据。万**司承担1895万元及利息的担保责任的截止日期应为2015年3月，其后的利息为扩大的损失，应由张**自行承担。自2015年3月3日，宋**向万**司出示1895万元银行转账记录并出具“证明”后，万**司即此为据，多次找张**交涉，意在搁置3000万元借款争议，由万**司在1895万元本金及利息的范围内承担担保责任。但张**均予以拒绝，怠于行使减损义务，导致万**司依法履行担保义务不能。因此，2015年3月底以后的利息损失为扩大的损失，应由怠于行使减损义务的张**自行承担。即使应连续计算利息损失，也因张**有过错，而应减轻万**司的该项担保责任。2、关于本案的违约责任问题。万**司认为，张**与宋**在履行合同期间交叉违约，应各自承担相应责任，因此，万**司不承担涉案违约金的担保责任。（1）违约金数额认定问题。涉案证据已证明，张**汇至宋**账户的借款为1895万元，其余案外人汇至案外人的款项与本案不具有关联性，与万**司保证责任无关。1895万元按30%计算违约金数额为5608500元。（2）违约金约定过高，应适当减少。张**主张借款本金30%的违约金明显高于其实际损失，且张**在履行合同过程中过错明显，因此应依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，适当予以减少。（3）万**司不承担此项担保责任理由。涉案证据证明，张**与宋**均违反合同约定，交叉违约。《抵押借款合同》第七条约定：“乙方（借款方）在还款期限届满，未能足额偿还借款本息视为严重违约，乙方应另行向甲方（出借方）支付全部借款本金30%的违约金。”该条款仅约定了借款方的违约责任而未对出借方的违约责任进行约定。而张**未足额支付借款，并涉嫌与宋**恶意串通虚构债务，属严重违约，也须承担相应的违约责任。张**与宋**均违约应各自承担相应责任，因此，万**司不承担此项担保责任依法有据。退一步讲，即使有理由要求万**司承担此项担保责任，也因张**有过错而应减轻答辩人的担保责任。二、张**关于万**司承担其为实现债权而支付的律师费担保责任的诉求，不应予以支持。因为，如张**尊重涉案事实，认可万**司在1895万元范围内承担责任，在《抵押借款合同》履行期限届满后，本案可以顺利协商解决，避免进入诉讼程序，更谈不到张**聘请律师。引起诉讼，张**负有不可推卸的责任，因此，律师费应由张**自行承担。综上结论，鉴于张**在本案中有过错，因此，应减轻万**司的担保责任，万**司仅应承担上述本金及相应利息的70%的担保责任，万**司承担保证责任后，再向宋**行使追偿权。

万**司向一审法院提交以下证据予以证明：

1、《抵押借款合同》，证明合同对借款时间及期限、还款付息方式、违约责任及保证条款保证责任进行了约定；张**违反合同约定未足额出借涉案款项，应承担违约责任，并对扩大的利息损失自行承担责任；

2、宋**于2015年3月3日出具的证明，证明宋**仅收到涉案款项1895万元；万**司仅应在1895万元的借款范围内承担保证责任；宋**在出此证明后才知晓张**未按合同约定出借款项；张**及宋**在履行合同过程中对万**司隐瞒了借款数额；张**违约，未按约定出借款项；

3、宋**名下的工商银行账户历史明细清单，内容为张**向宋**汇款1895万元的银行转账记录，证明目的同证据2。

经一审法院庭审质证，宋**对张**所提供的全部证据的真实性及证明目的均没有异议；万**司对张**提交的证据1的真实性认可、证明目的不认可；对证据2、4、5的真实性及证明目的均没有异议；对证据3的真实性、关联性均不予认可；对证据6的关联性不认可、证明目的不认可；对证据7的真实性认可，证明目的不认可。张**对万**司提交的全部证据的真实性认可、证明目的不认可；宋**对万**司提交的全部证据均没有异议。

张**提交的证据3有工商银行的标记，其表示银行不给盖章，万**司对真实性有异议，该院调取了该账户的交易明细，对该院调取的材料，双方均无异议。

经该院庭审核实，因张**提交的证据3与该院调取的材料内容一致、张**提交的证据6与证据3相互印证、双方当事人对对方提供的其他证据的真实性均无异议，故该院对上述全部证据依法予以采纳，作为定案依据。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年1月28日，张**（甲方，出借方）与宋**（乙方，借款方）、万**司（丙方，保证方）签订《抵押借款合同》，主要内容为：鉴于乙方因资金周转需要，向甲方借款人民币3000万元，并聘请丙方作为保证人；乙方向甲方借款金额为人民币3000万元；借款利率为月利率1%，利息为每月上支付，按月结息，即乙方收到甲方借款之日，乙方向甲方支付本月利息；借款期限为1年，自乙方收到甲方借款之日起计算，至1年期满之日止；利息为每月上支付，按月结息，乙方收到甲方借款之日，乙方向甲方支付本月利息，以后利息支付日依此类推，借款到期时利随本清；乙方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的视为严重违约，乙方应另行向甲方支付全部贷款本金30%的违约金，并承担乙方（原文如此）为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、差旅费、查询费、鉴定费、公证费、律师见证费等）；保证条款：丙方愿将自己具有所有权的位于北京市大兴区×××的房产（1728.82平方米，产权证号为X京房权证兴字第×××号）作为抵押物，为乙方履行本合同义务提供担保，保证方式为连带责任保证；保证担保的范围如下：1、本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、补偿金等；2、甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、交通费、公证费、鉴定费、律师费及甲方实现债权所支出的其它费用）；保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务本金及利息等履行完毕之日。

2014年1月30日，张**通过民**行和工商银行分别向宋**转账600万元、1295万元。

关于余款问题。张**主张：按照宋**的指示将余款1105万元转到案外人寇**的账户，这些款项是通过案外人周**转给寇**的，其中，2014年3月11日转账480万元、2014年3月21日转账270万元、2014年3月25日转账400万元，多余的45万元因为双方还有补充借款合同另案解决。宋**认可其账户中收到张**转来的1895万元，亦认可让张**把其他款项直接转给寇**。庭审中，张**申请周**出庭作证，周**当庭陈述为：2015年3月11日的480万、3月21日的270万、3月25日的400万，是宋**向张**借钱，张**让我帮着转的，其他款项是后期的事情，和这个案子没有关系；对于张**要求宋**和万**司还款没有异议，我和张**的问题另行解决。

关于利息与违约金问题。张**均主张自付款日的次日起按照年息24%计算至2015年7月25日为9979535元，理由是：自2014年3月26日至2015年7月25日按约定的月利率1%计算利息为482.13万元，再加上违约金900万元为1382.13万元，超过了年利率24%的规定，所以张**按照年利率24%主张9979535元；2015年7月26日以后的利息按照24%主张，实际上也包含了违约金。

另查明，2014年1月30日，张**、万**司向北京**住房和城乡建设委员会办理了抵押登记，张**取得了房屋他项权利证书，该证书显示：房屋他项权利人张**，房屋所有权人万**司，房屋所有权证号X京房权证兴字第×××号，房屋坐落大兴区×××楼，他项权利种类一般抵押，债权数额人民币3000万元。

再查明，2015年7月20日，张**与北京**事务所签订《委托代理合同》，由北京**事务所接受张**的委托指派注册律师为张**与宋**、万**司因民间借贷纠纷案件的一审诉讼代理人。2015年9月23日，张**向北京**事务所支付律师费82.4万元。

一审法院判决认定，张**与宋**、万**司签订的《抵押借款合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约定履行己方义务。现张**已依约向宋**发放借款，但在借款合同履行期间届满后，宋**未能按约定结清欠款，万**司亦未承担相应担保责任，宋**、万**司的行为已构成根本违约，理应承担相应的违约责任。现张**要求宋**偿还借款本金3000万元，符合合同约定，该院予以支持。对于借款期限内的利息，应当按照合同约定的月息1%计算。对于逾期利息及违约金，二者之和不应超过中**银行同期贷款利率的四倍。对于张**主张的律师费82.4万元，合同约定“乙方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的视为严重违约，乙方应另行向甲方支付全部贷款本金30%的违约金，并承担乙方为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、差旅费、查询费、鉴定费、公证费、律师见证费等）”，庭审中，张**主张本条中的第三个“乙方”系笔误，应为“甲方”。根据双方身份及下文关于保证担保范围的约定，该院认为张**的主张成立，其要求律师费具有事实依据及合同依据，该院予以支持。根据《抵押借款合同》的约定，上述款项未超出保证担保的范围，故对于张**要求万**司承担连带保证责任的诉讼请求，该院予以支持。张**与万**司就合同约定的抵押物办理了抵押登记，张**作为抵押权人，有权就该抵押财产享有优先受偿权。对于万**司主张的应在1895万元范围内承担担保责任、因张**的过错应减轻其担保责任、律师费应由张**自行承担的辩解意见，没有法律依据，该院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：一、判决生效后十日内，宋**向张**偿还借款本金三千万元；二、判决生效后十日内，宋**向张**支付借款期限内的利息三百六十万元；三、判决生效后十日内，宋**向张**支付逾期还款利息及违约金（以一千八百九十五万元为基数的部分，自二○一五一月三十一日起计算至给付之日止；以四百八十万元为基数的部分，自二○一五年三月十二日起计算至给付之日止；以二百七十万元为基数的部分，自二○一五年三月二十二日起计算至给付之日止；以三百五十五万元为基数的部分，自二○一五年三月二十六日起计算至给付之日止；以上各部分利息及违约金之和均按中**银行同期贷款利率四倍的标准计算）；四、判决生效后十日内，宋**向张**支付律师费八十二万四千元；五、北京万**限责任公司对上述第一、二、三、四项宋**应支付的款项向张**承担连带保证责任；六、北京万**限责任公司承担保证责任后，有权向宋**追偿；七、张**对北京万**限责任公司所有的位于北京市大兴区×××的房产（1728.82平方米，产权证号为X京房权证兴字第×××号），在宋**的上述一、二、三、四项债务范围内，按照抵押登记顺序享有优先受偿权；八、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

万**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一、张**、宋**涉嫌恶意串通损害万**司的利益，依照法律规定，担保合同无效，万**司不应承担担保责任。依据《担保法》第三十条第一款规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”另，依据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条规定，主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。二、即使假设担保合同有效，万**司仅应就1895万元借款本金及月息1％标准承担担保责任，对超出1895万元借款本金的借款部分，不承担担保责任。（一）借款合同生效所及范围仅为1895万元。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。2014年1月30日，张**通过民**行和工商银行分别向宋**转账600万元、1295万元，总计1895万元。该1895万元借款在支付至宋**之时起借款生效，万**司认可1895万元借款金额。对此，宋**在2015年3月3日出具的证明中，明确确认：“合同中标明的借款金额为叁仟万元人民币，但我实际仅收到张**（身份证号码：×××）汇入我工商银行卡上的人民币：壹仟捌佰玖拾伍万元（注：我的银行卡号：×××）对此笔款项我没有写收条；”（二）超出1895万元借款本金的借款部分（即1105万元借款本金），与本案无关，万**司不承担担保责任。1、依据合同相对性原理，合同关系只能发生在特定的主体之间。本案中，依据《抵押借款合同》，仅有甲方张**、乙方宋**、丙方万**司三方当事人存在，本案的借款人、收款人必须为宋**，这是特称肯定判断，具有唯一性。本案的案外人周**声称按照张**指示转款1105万元至案外人寇**的行为，姑且不论真假，但显然与本合同、本案无关，更不得据此加重万**司的担保责任；2、二审认定证据不充分，不能证实张**主张及宋**认可的1105万元借款的来源、真实性、合法性及其与本案的关联性。（1）张**声称1105万元是按照宋**的指示操作的，但是其二人都未提交任何有效证据予以佐证；（2）张**当庭陈述周**转账过程：2014年3月11日转账480万元、2014年3月21日转账270万元、2014年3月25日转账400万元，总额计1150万元，对于其中多余的45万元系有补充借款合同约定，是后期的事情，另行解决，但张**、宋**并未提交所谓的补充借款合同予以佐证，显然不符合常理；（3）周**并未说明张**要求他转款或者他愿意为张**转款的原因及款项资金的来源及其合法性问题，一审法院亦未查实。3、退一步讲，即使存在上述1105万元转款行为，因无人通知万**司，万**司对此并不知情，更没有取得万**司的同意，故依照法律规定，万**司有权主张在此范围内免除担保责任。三、合同约定的抵押方式，为一般抵押而非最高额抵押，即使担保有效，万**司也仅应就房地产抵押登记当时确定的债权数额承担抵押担保责任，对于抵押登记之后发生的债权债务不应承担抵押担保责任。一般抵押权所担保的债权数额必须是确定的，即本案抵押物所担保的债权数额为1895万元。最高额抵押权所担保的数额是不确定的。本案中，依据房屋他项权利证书显示，他项权利种类为一般抵押，一审法院判决万**司以2014年1月30日登记成立的抵押权，为之后发生的（指2014年3月11日、2014年3月21日、2014年3月25日发生的1105万元）三笔债务共1105万元借款做担保，与法律规定对一般抵押的规定不符，应予以纠正。四、一审判决认定万**司承担的违约金及利息数额过高。（一）万**司仅应对1895万元的违约金及利息部分承担连带责任；（二）万**司已尽最大善意履行合同义务。宋**于2015年3月3日向万**司出具证明显示张**打款1895万元后，万**司多次向张**表示还款意愿，但张**予以拒绝。（三）张**未能及时向宋**及万**司主张债权，且拒绝万**司代为还款，对于损失的进一步扩大负有责任，对因其怠于主张债权造成的损失，张**无权主张赔偿。对此《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。五、一审判决张**的律师费由宋**承担、万**司对此承担连带担保，没有合同根据，且要求负担的律师费过高，应予以纠正。（一）合同第七条约定的是乙方（指宋**）“并承担乙方（指宋**）为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、差旅费、查询费、鉴定费、公证费、律师见证费等）”，该条文的约定费用发生主体为宋**，而非张**，张**无权依据本条约定主张律师费。需要特别强调的是，该条属于责任条款，来经合同当事人认可，如同判决书主文，法院不得以笔误为由予以擅自更改或解释，只能视为无效约定。（二）本案作为案情相对比较简单的民间借贷纠纷，张**与律师约定一审律师费高达82.4万元，显然不合理，费用过高，不应予以支持。（三）本案律师费作为张**的催债损失项，应合并入违约金、利息综合考虑，而不应单独于违约金、利息而另行计算，一审判决利息及违约金之和按中**银行同期贷款利率四倍的标准的情况下，再额外支持82.4万元律师费，显然有违《合同法》等法律规定及精神。综上，请求二审法院依法撤销（2015）大民（商）初字第11356号民事判决第五项、第七项，发回重审，或直接改判驳回张**请求万**司承担连带保证责任，并要求对万**司位于北京市大兴区×××的房产享有优先受偿权的诉讼请求，并有张**、宋**承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

张**未提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一审适用程序正确，适用法律正确，请求予以驳回万**司的上诉请求。首先，万**司没有证据证明张**和宋**是恶意串通。第二，1105万元是张**按照宋**的指示打入了指定账号，张**完成了出借款项的义务。第三，双方签订的抵押担保合同额度为3000万，张**实际支付的也是3000万元，万**司应对所有借款本金承担担保责任。第四，万**司认为承担的利息和违约金过高，张**的主张是符合法律规定的。第五，双方签订的抵押合同第8条第3项是有规定的，本案争议额计算的诉费是符合北京市律师费标准的。综上，请求二审法院维持一审判决。

宋**未提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：宋**是打工的，借钱和担保人都不认识，钱存在宋**卡上一分钟就被转出了，卡也不再宋**处，宋**老板就是让宋**去签个字，宋**什么都不知道。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

上述事实，有上述证据及各方当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于万**司称张**与宋**恶意串通损害万**司利益的上诉理由，因万**司并未提供证据证明张**、宋**存在恶意串通的行为，故万**司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于万**司上诉称其对超出1895万元借款本金的部分不应承担担保责任一节，根据现有证据，可以认定因张**已按《抵押借款合同》完成其出借款项的义务，宋**未按时还款已构成违约，万**司应按照《抵押借款合同》的义务履行其担保责任，且合同约定的抵押物已办理了抵押登记，张**作为抵押权人，有权就该抵押财产享有优先受偿权，故万**司的此部分上诉理由缺乏事实和法律依据。关于万**司上诉称违约金数额过高及不应承担律师费一节，因一审已将违约金予以调整，符合法律规定，且《抵押借款合同》中对律师费亦作出了约定，故万**司此部分上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费245818元，由张**负担22890元（已交纳）；由宋**、北京万**限责任公司负担222928元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费222928元，由北京万**限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日