北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人华创**任公司（以下简称华**公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第20072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年8月，董**起诉至原审法院称：双方于2010年11月22日签订劳动合同，约定由我担任资讯产品部副总经理岗位工作，合同期限至2013年10月24日，工资标准为每月30000元加550元餐补加300元电话费。我的工资发放形式为每月25日前发放当月的全月工资，通过打卡发放。2013年3月27日，我收到华**公司出具的通知，华**公司以我负责的证券资讯平台项目开发已结束为由，决定于2013年3月26日与我解除劳动关系，薪酬福利及社保均截止到此日。我当时就表示不同意解除劳动合同，并于3月29日向华**公司发出复函，表示华**公司系单方违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。2013年3月27日起华**公司未给我发放工资、奖金、补助、也未给我缴纳社会保险。2012年3月至2013年1月期间剔除年终奖后我的月均工资为22272.63元，但我2013年2月的实发工资为19

019.03元，2013年3月的实发工资为13966.11元，由此得出我2013年2月、3月的未发工资差额。双方关于年终奖没有书面约定，但华**公司实际每年应向我发放。华**公司2012年5月向我发放了2011年的年终奖45105元，其2012、2013年也应该按照此标准向我发放年终奖。在交接时我的Karrimor双肩包、海棉坐位靠垫、罗*无限鼠标及键盘套装、原装Cleansui迷你净水器、个人文具在华**公司处，要求其返还。现不认可仲裁裁决，故起诉至法院请求判令：1、撤销华**公司于2013年2月26日作出的解除劳动合同的决定；2、华**公司与我继续履行双方于2010年11月22日签订的劳动合同至2013年10月24日到期终止；3、华**公司支付2013年1月26日至2013年2月25日的工资差额3253.60元及25%的经济补偿金813.40元、2013年2月26日至2013年3月25日的工资差额8306.52元及25%的经济补偿金2076.63元、2013年3月27日至2013年10月24日的工资差额210000元及25%的经济补偿金52500元；4、华**公司支付2012年年终奖45105元及25%的经济补偿金11

276.25元、2013年年终奖37587.50元及25%的经济补偿金9396.88元；5、华**公司支付终止劳动合同的经济补偿金90000元及50%的额外经济补偿金45

000元；6、本案诉讼费由华**公司承担。

华**公司辩称，董**的合同签订、岗位、工资发放形式属实。董*肜月工资标准为30000元，没有餐补、电话费补助、年终奖。2013年2月，因董*肜工作表现差，存在迟到、早退、无故旷工等多次违反公司纪律的情形，且其未尽到管理职责，在员工中造成不好的影响。因此，经过公司内部审批，我公司自该月开始降低董*肜的工资标准至25000元，并按照该标准向董*肜全额发放，当时董*肜也认可。2013年1月，因董*肜长期表现不好，严重违反公司劳动纪律，表现不符合其职位的要求，我公司决定与董*肜解除劳动关系，但考虑到其再就业的情况，董*肜不愿公司作直接开除的处理，双方协商一致以公司资讯平台职位不存在为由向董*肜发出解除通知，董*肜当时也认可该解除理由。2013年2月26日，我公司对董*肜作出解除劳动合同的书面通知，并于当天送达给董*肜，我公司与董*肜解除劳动关系是合法的。2012年5月我公司给董*肜发放了2011年的年终奖，但公司发放年终奖是根据公司的业绩和员工的个人表现，并有相应的年终奖发放制度，董*肜不符合2012、2013年度年终奖分配的标准，所以没有向其支付。现不同意董*肜诉讼请求，也不同意仲裁裁决，根据以上的事实与理由，我公司起诉至法院请求判令：1、确认我公司与董*肜的劳动合同已于2013年3月27日解除；2、确认我公司自2013年3月27日至2013年10月24日与董*肜不存在劳动关系，不同意与董*肜继续履行劳动合同至2013年10月24日；3、不支付董*肜2013年2、3月工资差额9138.02元；4、不支付董*肜2013年3月27日至2013年10月24日期间的工资208965.51元；5、不支付董*肜终止劳动关系经济补偿金47007元。

一审被告辩称

董**辩称，不同意华**公司的诉讼请求。华**公司所述的我多次违反公司制度劳动纪律工作表现差及与同事相处不融洽，均不是事实。华**公司与我解除劳动合同的原因是资讯平台项目结束，不存在华**公司所述的协商解除劳动关系的过程，是华**公司强行与我解除劳动关系，系单方违法解除，不认可双方劳动合同关系自2013年3月27日解除。因华**公司违法解除劳动合同，不给我提供继续上班的条件。华**公司在调薪时并未与我进行协商，违反了法律规定，我是在仲裁时才知道调薪的。我基于劳动合同约定要求华**公司支付50%额外经济补偿金。合同中未约定餐补和电话费补助，但事实上公司进行了发放，但无法就此提供证据。

一审法院查明

原审法院经审理确认，劳动者的合法权益受法律保护。除法定情形外，用人单位不得随意单方终止或解除与劳动者的关系，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。华**公司以资讯平台项目开发已结束为由，单方于2013年3月26日作出解除劳动关系的通知。现华**公司认可该咨询平台开发项目仍然存在，且其未就此与董**进行协商。另外，虽然华**公司主张因董**长期表现不好，严重违反公司劳动纪律，表现不符合其职位的要求，公司决定与董**解除劳动关系，但考虑到其再就业的情况，董**不愿公司作直接开除的处理，双方协商以通知所载明理由来解除双方劳动关系，但华**公司未就该主张出示充分证据。因此，法院认定华**公司向董**作出解除劳动关系通知系违法解除双方的劳动关系。董**要求撤销该通知的诉讼请求，予以支持。解除劳动关系通知撤销后，双方劳动关系持续至劳动合同到期日（即2013年10月24日）。因双方劳动关系已于2013年10月24日到期终止，董**要求继续履行劳动合同已客观上不能实现，因此，董**要求继续履行劳动合同至2013年10月24日的诉讼请求，不予支持。华**公司要求确认双方劳动合同已于2013年3月27日解除及2013年3月27日至2013年10月24日不存在劳动关系，不继续履行劳动合同至2013年10月24日的诉讼请求，亦不予支持。根据双方的陈述，董**工资是当月25日发放本月工资，华**公司并不存在未足额支付2013年1月26日至2013年1月31日期间工资的情形，且董**认可该期间工资已足额发放。因此，董**要求华**公司支付该期间工资差额及25%经济补偿金的诉讼请求，不予支持。董**未就其存在餐补和电话补助出示证据，而华**公司也不认可，故认定董**的工资标准为30000元。2013年2月起，华**公司对董**工资进行了调整，虽其主张系与董**协商一致的结果，但其并未就该主张出示证据，而且未就其调整董**工资存在合法依据出示充分证据。因此，华**公司应向董**补足2013年2月1日至2013年3月25日期间的工资差额。董**要求支付该期间工资差额的诉讼请求，予以支持。华**公司要求不支付2013年2月、3月工资差额的诉讼请求，不予支持。应支付的具体差额根据董**的月工资标准30000元减去实际已发放金额及双方均认可的工资发放表中的扣款项予以核算。其中2013年2月1日至2月28日，根据华**公司的工资发放表，该月有1000元过节费。因此该月的工资差额为（30000+1000-19019.03-3114.63-3841.34-25）=5000元。2013年3月1日至3月25日工资差额的计算公式为（30000÷21.75×17-13

966.11-4547.26-2155.60-20.69）=2758.62元。根据双方劳动合同的约定，公司克扣或无故拖欠工资的，除在规定的时间内全额支付员工应得的工资报酬外，还须加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。该规定系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。因此，董**要求华**公司支付工资差额的25%的经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。2013年3月27日至2013年10月24日期间，因华**公司原因导致董**未能上班，董**当时明确要求继续履行劳动合同，因此，华**公司应按照正常工资标准向董**发放工资。董**要求华**公司支付该期间工资及25%经济补偿金的诉讼请求，予以支持，华**公司要求不支付该期间工资的诉讼请求，不予支持。该期间工资的计算公式为：2013年3月27日至3月31日的工资为30000÷21.75×3=4137.93元。2013年4月1日至2013年9月30日的工资为30000×6=180000元。2013年10月1日至2013年10月24日的工资为30000÷21.75×18=24827.59元。该期间工资共计208965.52元，25%的经济补偿金数额为52241.38元。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，双方终止固定期限劳动合同的，用人单位应支付终止劳动关系的经济补偿金。本案中，华**公司违法解除双方劳动关系，董**要求继续履行劳动合同，2013年10月24日双方劳动合同到期终止。因此，华**公司应向董**支付终止劳动关系经济补偿金。董**要求华**公司支付终止劳动关系经济补偿金的诉讼请求，予以支持。但董**主张的计算标准高于法定标准，依据法定标准依法予以调整。华**公司要求不支付终止劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。双方劳动合同书第三十三条约定支付员工经济补偿时，公司未按规定给予员工经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金额的百分之五十支付额外经济补偿金。该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，属合法有效约定。现华**公司至今未支付终止劳动关系经济补偿金，华**公司应按照合同约定支付50%的额外经济补偿金。董**要求支付终止劳动关系经济补偿金的50%的额外经济补偿金的诉讼请求，予以支持。当事人应该对自己的主张承担举证责任。根据华**公司提交的年终奖发放表及《关于华**研究所有关问题的决定》可知，华**公司有对其公司员工发放年终奖制度，且向公司的其他员工发放了2012、2013年的年终奖。故董**要求华**公司支付年终奖的诉讼请求，予以支持。现华**公司未就不支付董**年终奖向法院出示充分证据，且经法院释明后，仍未提交具体计算年终奖的方案，结合董**自2013年3月起未再为华**公司提供劳动的情况及年终奖通常的发放方式，比照董**2011年度的年终奖发放标准酌情确定董**2012年度、2013年度的年终奖，数额为5万元。董**要求支付年终奖的25%经济补偿金的诉讼请求，没有依据，不予支持。据此原审法院于2015年1月判决：一、撤销华创**任公司于二〇一三年二月二十六日作出的《通知》。二、判决生效之日起十五日内，华创**任公司支付董**二〇一三年二月一日至二〇一三年三月二十五日期间的工资差额七千七百五十八元六角二分及百分之二十五的经济补偿金一千九百三十九元六角六分。三、判决生效之日起十五日内，华创**任公司支付董**二〇一三年三月二十七日至二〇一三年十月二十四日期间的工资二十万八千九百六十五元五角二分及百分之二十五的经济补偿金五万二千二百四十一元三角八分。四、判决生效之日起十五日内，华创**任公司支付董**二〇一二年度的年终奖、二〇一三年度的年终奖金共计五万元。五、判决生效之日起十五日内，华创**任公司支付董**终止劳动关系经济补偿金四万七千零七元及百分之五十的额外经济补偿金二万三千五百零三元五角。六、驳回董**的其他诉讼请求。七、驳回华创**任公司的诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，华**公司不服，上诉至本院称，我公司按照董**的表现及公司规则进行薪资调整，并且得到了董**的同意，法院判决我公司补足差额并支付补偿金是错误的；我公司解除与董**的劳动关系，系双方协商一致作出的解除通知，原审法院认定违法解除并支付工资及经济补偿金是错误的；我公司一直不同意与董**续订劳动合同，原审法院判决我公司支付终止劳动关系经济补偿金及额外经济补偿金是错误的；我公司年终奖金要根据员工的表现发放，而非必须发放年终奖金，且双方劳动合同并未约定我公司应向董**发放年终奖金，原审判决我公司支付年终奖金错误，请求二审法院依法改判。董**同意原审判决。

本院查明

经审理查明：董**于2010年10月25日入职华**公司，2010年11月22日双方签订了期限自2010年10月25日至2013年10月24日的劳动合同书，工作岗位为资讯产品部副总经理。劳动合同约定：五、劳动报酬。第九条，甲方（华**公司，下同）每月25日前以货币形式支付乙方（董**，下同）工资，月工资为30000元。八、经济补偿与赔偿。第三十三条，支付乙方经济补偿时，乙方在甲方工作时间不满一年的，按一年的标准发给经济补偿金，未按规定给予乙方经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金额的百分之五十支付额外经济补偿金。第三十四条约定，下列情形之一，甲方违反劳动合同约定条件的，应按下列标准支付乙方经济补偿金：（一）甲方克扣或无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方应得的工资报酬外，还须加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

2013年2月26日，华**公司作出《通知》，内容为：董**女士：“2010年10月，因公司开发证券资讯平台项目需要，公司录用你入职，主要负责资讯平台开发工作，现因该平台项目开发已经结束，公司经研究决定于2013年3月26日与你解除劳动关系，你的薪酬、福利及社保截止于2013年3月26日。请你在此期间内配合公司安排，顺利完成工作交接。本通知视同公司与你签订解除劳动合同协议。”2013年3月27日华**公司向董**送达了该通知。当日董**在该通知上回复，内容为：“通知收到，本人不同意与公司单位签订解除劳动合同协议，公司如想单方解除劳动合同直接发通知即可。本人不同意协议解除劳动合同。”2013年3月29日，董**向华**公司通过邮寄方式发出《复函》，内容为，华**公司：本人董**于2013年3月27日收到了你司发给我的关于你司决定于2013年3月26日与我解除劳动关系的《通知》。我认为该《通知》系你司单方违法解除劳动合同关系，你司由此所实施的一系列行为（包括但不限于：……）直接导致我目前已经无法正常开展工作，严重侵害了我作为劳动者的合法权益。经慎重考虑后，现本人正式函告你司，要求你司继续履行我们双方于2010年11月22日签订的劳动合同，尽快为本人恢复工作，同时保障本人所应当享有的一切劳动权益。

原审法院审理中，华**公司表示其并非违法解除，而是因董**在工作中表现不佳，存在违反公司规章制度和劳动纪律，工作态度差、无责任心，不能胜任岗位职责，公司决定将董**直接开除，但考虑到董**的再就业问题，双方协商一致以《通知》载明的事由来解除合同。为此，华**公司出示了劳动合同书、签订劳动合同须知、考勤统计、同事领导对董**的评价、会议纪要、内部请示单、会议纪要。劳动合同书第十九条载明，乙方（董**，下同）有下列情形之一的，甲方（华**公司，下同）可以解除本合同：（二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；（五）达到辞退、除名、开除条件，并被甲方辞退、除名、开除的。签订劳动合同须知载明，用人单位可与劳动者解除劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的。二、员工出现以下行为，属于严重违反公司规章制度的情形，公司可与其解除劳动合同：（二）违反公司考勤制度的行为：1.一年内，累计旷工24小时以上者。2010年11月22日，董**对该须知进行了签收。考勤统计表记载了华**公司对董**出勤情况进行了统计。内部请示处理单载明了对辞退董**的内部请示过程。董**认可劳动合同真实性，不认可其他证据的真实性，主张解除通知里并未涉及违反规章制度而解除劳动关系，因此本案不能适用，同时董**还表示华**公司从未就解除劳动关系事宜与其进行过协商。经询，华**公司表示董**的工作岗位依然存在。华**公司未就其与董**就解除劳动关系事宜进行过协商出示证据。

关于董**的月工资标准及发放形式。双方均认可每月25日发放当月工资，通过打卡发放。董**主张其月工资为30000元，每月有550元餐补及300元电话补助，华**公司认可董**月工资标准30000元，不认可存在餐补及电话补助。诉讼中，董**未就其存在餐补和电话补助出示证据。

华**公司主张降低工资的原因是董**违反公司劳动纪律和规章制度、工作态度差，不能适应岗位要求，自2013年2月起，将董**月工资由30

000元调整为25000元，在降薪前与董**进行了协商，董**已表示同意。为此，华**公司出示了工资发放表、考勤统计、同事领导对董**的评价、会议纪要、内部请示单。内部请示单显示，第三类是原薪酬不合理调整，共1人，降薪5000元/月。工资发放表载明，2013年2月董**工资总额25000元、过节费1000元、公积金、养老保险、失业保险和医疗保险四项扣款共计3114.63元、代扣个人所得税3841.34元、扣工费经费25元、实发工资19019.03元。2013年3月董**工资总额20689.66元、公积金、养老保险、失业保险和医疗保险四项扣款共计4547.26元、代扣个人所得税2155.60元、扣工费经费20.69元、实发工资13966.11元。董**认可工资条的真实性，认可工资发放表载明的实发金额，认可公积金、养老保险、失业保险、医疗保险、个人所得税及工会费的扣款情况。不认可华**公司的主张，表示华**公司从未与其商量过，董**也从未同意过。华**公司未就其主张的其与董**商量调薪的事宜出示证据，亦未就调薪存在合法依据出示证据。双方均认可董**的工资发放至2014年3月26日。

关于董**主张的年终奖情况。为证明其存在年终奖，董**出示了账户交易明细列表，银行明细载明2012年5月24日发放奖金45105元。华**公司认可账户交易明细列表的真实性，认可工资及奖金项均系其公司发放。认可2012年5月24日发放的款项系2011年度的年终奖。华**公司主张公司根据制度规定发放年终奖，公司从未口头或者书面承诺过年终奖的发放金额，且与董**并没有年终奖金的约定，公司是根据员工的表现及公司业绩来分配年终奖的，董**的工作表现不符合领取年终奖的标准，未进入年终奖分配名单。为此，华**公司出示了《关于华**研究所有关问题的决定》、2012、2013年度年终奖发放表及同事、领导评价。决定载明，研究所人员的薪酬结构为：固定薪酬+岗位津贴+绩效奖金。绩效奖金来源：外部平台信息服务收入提奖，分配方式为外部平台统计结果，分配比例按公司同意规划。2012年度、2013年度年终奖发放表显示公司员工年终奖的发放情况，该发放表中没有董**的信息。华**公司以此证明公司关于年终奖的发放办法，董**不在发放年终奖的序列，公司也有很多员工并不存在年终奖。董**不认可该组证据的真实性及证明目的，认为决定没有落款，不知道是谁制定的，董**也从未见过该办法。而且根据该证据可知，公司是认可给员工发放年终奖的。华**公司给其他员工发放了年终奖而未给董**发放年终奖，但其并无证据证明不给董**发放年终奖的依据。董**未就华**公司应向其发放年终奖金出示其他证据。华**公司未就不向董**发放年终奖的依据出示证据，也未提交关于年终奖金发放的考核办法和计算方案。

本院审理中，董**表示收到通知后一直未到岗出勤。

另查，2014年3月，董**向北京市**仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、撤销华**公司于2013年2月26日作出的解除劳动合同决定；2、继续履行劳动合同至2013年10月24日到期终止；3、支付2013年1月26日至2013年2月25日的工资差额3253.60元及25%的经济补偿金813.40元、2013年2月26日至2013年3月25日的工资差额8306.52元及25%的经济补偿金2076.63元、2013年3月26日至2013年10月24日的工资差额210000元及25%的经济补偿金52500元；4、支付2012年年终奖45105元及25%的经济补偿金11

276.25元、2013年年终奖37587.50元及25%的经济补偿金9396.88元；5、支付终止劳动合同的经济补偿金90000元及50%的额外经济补偿金

45000元。2014年7月21日，该委作出京西劳仲字第[2014]第1275号裁决书，裁决华**公司撤销2013年2月26日对董**作出的解除劳动合同决定；华**公司与董**继续履行劳动合同至2013年10月24日；华**公司支付董**2013年2月1日至2013年3月26日的工资差额9138.02元；华**公司支付董**2013年3月27日至2013年10月24日期间的工资208

965.51元；华**公司支付董**终止劳动合同经济补偿47007元；驳回董**的其他申请请求。双方均不服该裁决书，在法定时限内向原审法院提起诉讼。

上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、通知、复函、快递单、发票、邮件查询明细、银行账户交易明细表、工作邮箱、管理平台电脑截屏、考勤记录、同事领导对董**的评价、会议纪要、内部请示单、调薪人员名单、工资发放表、关于华**研究所有关问题的决定、年终奖金发放表及当事人的陈述等材料在案佐证。

本院认为

本院认为：董**入职华**公司，并签订了劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定全面履行合同义务。劳动合同约定董**的月工资为30000元，华**公司于2013年2月降低了董**的工资标准，属于对劳动合同的变更，应当与董**进行协商并采用书面形式确定，华**公司所述降薪已与董**协商并同意，现董**否认，且无书面协议佐证，故原审法院判令华**公司补足差额并支付25%经济补偿金并无不当。关于劳动合同终止的经济补偿金，在劳动合同到期终止时，除非用人单位以原条件要求续订，而劳动者拒绝的情形下，用人单位不用支付终止劳动合同经济补偿金，其余情况，用人单位均应支付。故依据双方现有状况，原审法院根据法律规定及双方劳动合同约定，判决华**公司支付董**终止劳动合同关系经济补偿金及额外经济补偿金亦无不当。关于年终奖金，双方所签劳动合同虽然未明确规定，但华**公司所述不发放董**年终奖金的理由及证据不充分，原审法院根据董**以往年终奖金及华**公司其他员工发放年终奖金的情况，酌情确定董**2012年度、2013年度奖金是适当的。关于劳动关系解除的问题，华**公司在劳动合同未到期时向董**发出解除劳动合同通知，其理由不符合合法解除的情形，虽然华**公司陈述系与董**协商一致解除，但董**并不认可，华**公司亦未举证证明，故原审法院确认违法解除并无不当，但在违法解除的后果处理上欠妥。董**主张解除劳动关系通知之日起至劳动合同终止期间的工资，其标准确定的因素，不能仅从华**公司解除劳动关系通知实体违法一方面决定，还应考虑华**公司向董**发出解除劳动关系通知后，董**以书面形式回复华**公司表示其不同意解除劳动关系，但其在此之后既未实际到岗出勤，亦未积极采取救济方式，向仲裁委申请仲裁，要求撤销华**公司的解除劳动关系通知时，已经超过双方劳动合同的终止日期多时，双方劳动合同客观上已经无法继续履行，加之董**的工资标准属于高收入，综合上述因素，其工资标准应当以社会平均工资三倍计算。对于该阶段未发工资的25%的经济补偿金，因双方发生劳动争议，不属于劳动合同正常履行用人单位克扣、拖欠工资的情形，不符合双方劳动合同约定的条件，故原审法院此项判决，本院予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，依照本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市西城区人民法院（2014）西*初字第20072号民事判决第一、二、四、五项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西*初字第20072号民事判决第六、七项；

三、变更北京市西城区人民法院（2014）西*初字第20072号民事判决第三项为：于本判决生效之日起十五日内，华创**任公司支付董**二〇一三年三月二十七日至二〇一三年十月二十四日期间的工资十二万零五十五元。

四、驳回董**的其他诉讼请求。

五、驳回华创**任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由华创**任公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由华创**任公司、董**各负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年八月三日