秦*与北京湖**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人秦*因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第07455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年5月，秦*起诉至原审法院称：2010年1月1日，我入职北京湖**有限公司（以下简称湖**公司），负责湖**公司筹建工作。2011年1月1日，我与湖**公司签订两年期劳动合同，到期后没有续签。我工作岗位最初是培训班经理，后变为房务总监，后又担任外联副总，负责管理输出。我最初每月工资6000元，后调整为8000元。因湖**公司长期无法安排我工作，故我于2014年12月31日提出辞职。后我向北京市东**仲裁委员会（以下简称东**裁委）申请仲裁，东**裁委作出京东劳人仲字（2015）第248号裁决书。我不服该裁决书，诉至法院，请求判令湖**公司支付：1、2013年10月至2014年12月期间工资128000元；2、因解除劳动关系的经济补偿金40000元；3、未报销的差旅费43441.98元；4、2010年至2014年期间的未休年假工资55171.5元。

湖**公司辩称及诉称：秦*在我公司成立前确实参与我公司筹建工作，但双方劳动关系应自我公司成立之日起计算。2011年1月1日，双方签订两年期合同，劳动合同中没有明确岗位。由于秦*系由我公司原来的法定代表人及总经理安排工作，现我公司已更换法定代表人及总经理，故秦*的具体岗位我公司不清楚。2012年7月1日，我公司与昆玉汇（北京）游艇俱乐部签订《管理输出协议》，秦*任驻店总经理，期限自2012年7月1日至2012年10月30日止。到期后秦*并未到我公司报到上班。2012年1月到2013年9月，秦*工资是基本工资6000元＋考勤工资1950元＋50元全勤奖，共计8000元。秦*自2013年9月1日起开始持续旷工，根据《员工手册》规定，员工一个月旷工三天，我公司就可以解除劳动合同，且我公司无须支付秦*旷工期间的工资。2014年8月14日，我公司在《中华工商时报》上刊登公告，由于秦*等4人无故旷工，按照企业制度，自2014年8月8日解除劳动关系。因秦*无法证明差旅费系因公支出，故我公司不同意报销。2011年及2012年年假我公司已安排秦*调休，且秦*主张上述两年的年假工资已超过申请仲裁时效；秦*自2013年9月起长期旷工，故不符合享受年休假条件。现我公司亦不同意裁决结果，故诉至法院，要求不支付秦*2013年及2014年期间未休年假工资21333.33元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，2011年4月28日，北京润**限公司（以下简称润**公司）成立。故秦*、湖**公司应于此时建立劳动关系。秦*、湖**公司均认可自2012年11月起，秦*未回到湖**公司处上班，湖**公司按照每月工资8000元标准支付至2013年9月。庭审中，秦*主张2012年11月外派服务期满后回湖**公司处报到，湖**公司时任总经理揭要求其继续拓展外派业务，故其未回到湖**公司处上班，继续在外拓展业务，秦*虽提供了证人证言，但因证人未出庭接受询问及双方质证，故对秦*主张不予采信；湖**公司主张秦*自2013年9月1日起开始持续旷工，湖**公司据此解除双方劳动合同，且无须支付秦*旷工期间工资。因在湖**公司认定秦*旷工前，秦*即处于非上班状态，湖**公司实际支付秦*工资至2013年9月份，现因湖**公司未提供通知秦*返回湖**公司处上班的证据，缺乏必要的告知与协商程序，径直以秦*旷工为由解除双方劳动合同关系，明显不当。现秦*认可双方已解除劳动合同关系，并要求湖**公司支付经济补偿金，理由正当，予以支持。至于2013年10月至2014年8月期间的工资，因秦*确未向湖**公司提供劳动，湖**公司确未安排秦*具体工作岗位，故湖**公司应予支付秦*待岗工资，具体标准法院依法确定。

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。秦*于2014年11月18日申请仲裁，要求湖**公司支付2011年及2012年未休年假工资，确已超过法律规定的申请仲裁时效。因秦*未提供导致申请仲裁时效延长、中止、中断的证据，现湖**公司以秦*该项诉请超过申请仲裁时效为由抗辩，于法有据，故对秦*该项诉请不予支持。湖**公司未安排秦*2013年、2014年年假，应予支付相应未休年假工资，具体数额法院依法确定。据此，原审法院于2015年9月判决：一、北京湖**有限公司于判决生效后七日内支付秦*解除劳动合同关系经济补偿金二万八千元；二、北京湖**有限公司于判决生效后七日内支付秦*二〇一三年十月至二〇一四年八月待岗工资一万一千三百四十元；三、北京湖**有限公司于判决生效后七日内支付秦*二〇一三年、二〇一四年未休年假工资五千一百四十九元；四、驳回秦*的其他诉讼请求；五、驳回北京湖**有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，秦*不服，上诉至本院称：第一、我自2013年9月至2014年8月期间一直为湖**公司工作，原审法院认定上述期间我没有为湖**公司提供劳动并判令湖**公司支付我待岗工资，属于认定事实错误；第二、原审法院未对我要求湖**公司支付报销费的请求进行审理，遗漏了我的请求，应当予以纠正；第三、原审法院认定湖**公司与我解除劳动关系违法，但在计算补偿基数、补偿年限、计算方法方面存在错误；第四、我主张的2011年和2012年的未休年休假工资的请求没有超过时效；第五、我关于未签劳动合同双倍工资的请求与本案密不可分，应当进行审理并作出裁决。据此，秦*请求二审法院改判湖**公司支付：1、违法解除劳动合同补偿120000元；2、2013年10月至2014年8月期间的工资132000元；3、2011年4月28日至2014年8月期间的49天未休年休假工资54068元；4、因工作垫付的费用43441.98元；5、未签订劳动合同双倍工资72000元。湖**公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：润**公司与秦*签订有期限为2011年1月1日起至2012年12月31日止的劳动合同，约定：秦*在润**公司工作起始时间为2011年1月1日；秦*在润**公司担任大厦服务工作，工作区域或工作地点为湖**公司；润**公司安排秦*执行八小时工时制度；润**公司每月20日以前以货币形式支付秦*上月工资。秦*在润**公司先后担任房务总监、外联副总。

2012年7月1日，润**公司与昆玉汇（北京）游艇俱乐部签订《管理输出协议》，秦*任驻店总经理，期限自2012年7月1日至2012年10月30日止。

2014年8月14日，湖**公司在《中华工商时报》上刊登公告，称由于秦*等4人无故旷工，按照企业制度，自2014年8月8日解除劳动关系。

秦*于2014年11月18日向东**裁委申请仲裁，东**裁委于2015年3月20日作出京东劳仲字（2015）第248号裁决书，裁决一、湖**公司于裁决书生效之日起10日内一次性支付秦*2013年及2014年期间未休年假工资21333.33元；二、驳回秦*的其他申请请求。秦*、湖**公司均不服，分别起诉至原审法院。

原审审理中，经原审法院询问，秦*、湖**公司均认可秦*每月实发工资为8000元。本院审理中，秦*主张其月工资为12000元，并为此提交了在职及收入证明、银行交易明细等予以证实。湖**公司称在职及收入证明、银行交易明细不能证明秦*所称月工资为12000元的主张，双方原审均认可秦*的工资标准，现秦*又主张月工资标准为12000元不应予以支持。

原审审理中，秦*主张2012年11月外派服务期满后，其回湖**公司报到，湖**公司时任总经理揭要求秦*继续拓展外派业务，故其未回到湖**公司上班，继续在外拓展业务。湖**公司仍然按照每月工资8000元支付至2013年9月份，自2013年10月后湖**公司未再支付其工资。2014年9月，其知晓湖**公司对其除名处理事宜；湖**公司主张秦*自2013年9月1日起开始持续旷工，根据《员工手册》规定，员工一个月旷工三天，湖**公司就可以解除劳动合同，且无须支付秦*旷工期间的工资。

本院审理中，为证明2013年10月之后其仍为湖**公司提供劳动，秦*提交了证人揭的证言及公证书，证人李的证言，短信、微信截图，北京美**限公司、中海苑（**资有限公司、广州**限公司、长沙国**责任公司出具的说明，并申请证人彭**作证。其中，揭为湖**公司原总经理，经公证的证人揭的证言显示：”在2013年10月左右，对秦*同志外联与输出管理一事，良田董事长提议我同意由秦*继续从事这一工作。”李为湖**公司原董事长，李的证言为：”后来，（与昆玉汇（北京）游艇俱乐部）合作合同终止，秦*回到公司报到，由于没有合适岗位，揭和我商定，安排秦*继续从事酒店输出管理方面的工作，一直到我离任前，对秦*工作安排和要求没有改变。”北京美**限公司、中海苑（**资有限公司、广州**限公司、长沙国**责任公司出具的说明及彭**陈述内容均显示秦*于2013年底至2014年底在其公司洽谈酒店管理输出业务事宜；短信、微信截图为房间预订、行程安排等内容。

秦*称其在职期间因工作垫付费用43441.98元，湖**公司未予报销。为此，秦*提交了发票若干。湖**公司称上述费用无法证实是为其公司开展工作而发生的。

另查，润**公司于2011年4月28日成立，2015年3月6日更名为湖**公司。秦*提交的《个人参保情况》显示秦*参加工作时间为1986年6月。

上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、管理输出协议、员工手册、中华工商时报报摘、仲裁裁决书、《个人参保情况》等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：用人单位与劳动者可以约定劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间计算为本单位工作年限。虽然湖**公司于2011年4月28日成立，但湖**公司认可秦*参与其公司的筹备工作，且湖**公司与秦*签订有期限为2011年1月1日起至2012年12月31日止的劳动合同，故秦*在湖**公司的工作年限应从2011年1月1日起计算。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。湖**公司虽称秦*自2012年11月之后未再向其公司提供劳动，但秦*提交的证人揭、李的证言可以证实至2014年4月秦*仍在为湖**公司提供劳动，揭、李作为时任湖**公司的总经理和董事长，其证言应具有较高的可信度，秦*提交的北京美**限公司、中海苑（**资有限公司、广州**限公司、长沙国**责任公司出具的说明亦可以佐证秦*为湖**公司提供劳动的事实，而湖**公司亦认可按照每月工资8000元支付秦*工资至2013年9月，但湖**公司未提交相应证据证实秦*在2013年9月前后工作状态存在实质性差异，故本院对湖**公司关于秦*自2012年11月之后未再向其公司提供劳动的主张不予采信。因湖**公司于2014年8月14日在《中华工商时报》上刊登公告，以秦*无故旷工为由，决定与秦*解除劳动关系，秦*亦认可双方劳动关系于2014年8月14日解除，故湖**公司应按正常工作期间的标准支付秦*工资至2014年8月14日，具体数额由本院核算。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据查明的事实，湖**公司于2014年8月14日在《中华工商时报》上刊登公告，以秦*无故旷工为由，决定与秦*解除劳动关系。但如上所述，湖**公司未提交证据证实秦*无故旷工的事实，且湖**公司未经其他送达方式径直采取公告送达的方式决定与秦*解除劳动关系，应当认定为违法解除。秦*原审起诉要求湖**公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准计算解除劳动合同补偿中的合理部分，应当予以支持，具体数额由本院依法核算。现秦*上诉请求湖**公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。

劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果；超过两年的，由劳动者承担举证责任。秦*于2014年11月申请仲裁，故秦*应就2012年11月以前未休年休假的主张提供证据予以证明。现秦*未提供证据证明湖**公司未安排其享受2012年11月之前的年休假，故其要求支付2012年11月之前未休年休假工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。湖**公司未提交证据证实安排秦*2012年11月之后的年休假，应当向秦*支付2012年11月之后的未休年休假工资，具体数额由本院依法核算。

秦*虽称其在职期间因工作垫付费用43441.98元，但其提交的证据不足以证实上述费用是为湖**公司开展工作而发生的，故对秦*该项请求，本院不予支持。秦*关于湖**公司支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，未经仲裁前置程序且未在原审中提起诉讼，本院不予处理。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民初字第07455号民事判决第四项、第五项；

二、变更北京市东城区人民法院（2015）东民初字第07455号民事判决第一项为：北京湖**有限公司于本判决生效后七日内支付秦*解除劳动合同关系经济补偿金三万二千元；

三、变更北京市东城区人民法院（2015）东民初字第07455号民事判决第二项为：北京湖**有限公司于本判决生效后七日内支付秦*二〇一三年十月至二〇一四年八月十四日工资八万三千六百七十八元；

四、变更北京市东城区人民法院（2015）东民初字第07455号民事判决第三项为：北京湖**有限公司于本判决生效后七日内支付秦*二〇一二年十一月至二〇一四年八月十四日的未休年假工资一万九千一百二十六元；

五、驳回秦*的其他诉讼请求；

六、驳回北京湖**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由秦*、北京湖**有限公司各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由秦*负担5元（已交纳），由北京湖**有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日